Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 9 de Octubre de 2009

• Datum uitspraak: 9 de Octubre de 2009
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

9 oktober 2009

Eerste Kamer

07/12514

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BOVAST BELEGGINGEN B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. von Schmidt auf Altenstadt,,

t e g e n

Jakob Cornelis ROSENBERG POLAK, handelend als curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Amstelveen,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bovast en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

   De curator heeft bij exploot van 15 maart 2005 Bovast gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004, en Bovast te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 179.193,64, althans al hetgeen door Bovast uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen.

   Bovast heeft de vorderingen bestreden.

   De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 25 januari 2006 de vorderingen afgewezen.

   Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bovast heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

   Bij arrest van 5 juli 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat [A] B.V. niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten en Bovast veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 164.999,48.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft Bovast beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) [Betrokkene 1] is enig bestuurder/aandeelhouder van [B] Holding B.V. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van [C] Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] B.V.).

   (ii) [Betrokkene 2] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. (hierna: BoVe). BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco).

   (iii) [A] B.V. is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van [betrokkene 1].

   (iv) [Betrokkene 2] heeft zich in april 2004 jegens [betrokkene 1] bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco (vertegenwoordigd door BoVe, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2]). Opdat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen:

   1. Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer].

   2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stellen onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.

   (v) Slifosco werd na ontslag van Holding op 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer en bleef dat tot eind 2004.

   (vi) Op 19 mei 2004 heeft [betrokkene 2] aan de notaris een faxbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

   "Bijgaand treft u (bijlage I) een managementovereenkomst en aandeelhoudersbesluiten aan. Daarnaast treft u aan (bijlage II) de statuten van desbetreffende vennootschappen. Wilt u zorgdragen voor het ontwerp van de benodigde statutenwijzigingen conform artikel 7 van de managementovereenkomst (...)"

   (vii) Bij akte van 24 mei 2004 heeft [betrokkene 1] voor zich en als directeur van Beheer volmacht verstrekt tot wijziging van de statuten van Beheer en Holding in die zin dat Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig zou hebben voor het nemen van bestuursbesluiten en ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.

   (viii) Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van [A] B.V. verlaagd van € 315.000,-- naar € 200.000,--. De liquiditeitspositie van [A] B.V. was op dat moment reeds slecht; de inning van bij debiteuren openstaande vorderingen was nog niet op gang gekomen, terwijl er onbetaalde rekeningen lagen van leveranciers, de fiscus en bedrijfsverenigingen.

   (ix) [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en [A] B.V. door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als "[D] BV", welk stuk door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende:

   [D] B.V.:

   Hypotheek € 450.000,-- te verstrekken door BoVe Holding B.V., en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden:

   1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000,-- op het onroerend goed;

   2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;

   3. Pandrecht aandelen [D] B.V.;

   4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [B] Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;

   5. Rente 7%;

   6. Geen aflossingsverplichtingen;

   7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560.000,-- als er niet tijdig afgenomen wordt;

   8. Afsluitprovisie 1%

   Lening EUR 150.000,-- te verstrekken door BoVast Beleggingen B.V. onder de volgende voorwaarden:

   1. Pandrecht debiteuren, voorraad, inventaris en vervoermiddelen

   2. Afsluitprovisie 1%

   (x) Op 3 juni 2004 hebben [A] B.V. en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten. [Betrokkene 2] heeft deze overeenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend. [A] B.V. en Beheer hebben op dezelfde dag tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningovereenkomst een stil pandrecht aan Bovast verleend op (1) de inventaris, voorraad, vervoermiddelen en (2) de vorderingen van [A] B.V. en Beheer. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [betrokkene 2].

   (xi) Op 3 juni 2004 bepaalde artikel 14 van de statuten van [A] B.V. en van Beheer dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon.

   (xii) Op 24 juni 2004 zijn de statuten van [A] B.V. en van Beheer gewijzigd, in die zin dat in artikel 14 onder meer werd bepaald dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders de vennootschap niettemin wordt vertegenwoordigd door het bestuur of iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk. In de inleiding in de akte van statutenwijziging van [A] B.V. staat vermeld dat de algemene vergadering van [A] B.V. heeft besloten de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen en dat deze voorts heeft besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen, van welke besluiten blijkt uit een aan de akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering.

   (xiii) Op 1 december 2004 zijn [A] B.V. en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

   3.2 De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [A] B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts heeft de curator betaling door Bovast gevorderd van € 179.193,64, althans van al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat [A] B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet bevoegd was vertegenwoordigd: op grond van de statuten had een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] B.V. of van Beheer omdat sprake is van tegenstrijdig belang, nu [betrokkene 2] zowel namens [A] B.V. en Beheer als namens Bovast deze overeenkomsten is aangegaan.

   In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, maar dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strekking van art. 2:256 BW en [betrokkene 2] moet worden geacht te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten.

   3.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Bovast veroordeeld tot betaling van € 164.999,48.

   Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van tegenstrijdig belang (rov. 4.4) en dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders ontbreekt, zodat [betrokkene 2] niet bevoegd was [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomsten te vertegenwoordigen en [A] B.V. niet...