Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 12 de Enero de 2010

• Datum uitspraak: 12 de Enero de 2010
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

12 januari 2010

Strafkamer

nr. 08/00282

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Enkelvoudige Kamer van 17 december 2007, nummer 23/000120-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

   1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.N. van Riel, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van de middelen

   2.1. De middelen richten zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

   2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

   hij op 16 oktober 2006 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd en opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,53 g van een materiaal bevattende cocaïne.

   2.2.2. De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel één of meer van hen:

   "Ik, 1e verbalisant, bevond mij op 16 oktober 2006 in politiebureau Beursstraat te Amsterdam en kreeg portofonisch van [verbalisant 3], de locatie naam en het signalement door van [betrokkene 1]. Op de door [verbalisant 3] aangegeven locatie zag ik middels camera nummer 2, 4 6 en 28 twee negroïde mannen lopen die ik ambtshalve ken en herken als personen die zich veelvuldig schuldig maken aan het verhandelen van verdovende middelen. Ik ken de kleinste van de twee onder de naam [betrokkene 1] en de grootste onder de naam [verdachte].

   Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] enige tijd in de Lange Niezel bleven staan en herhaaldelijk werden aangesproken door mij ambtshalve bekende harddrugsverslaafden. Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] twee keer de Lange Niezel afliepen, naar de Oudezijds Voorburgwal en de Warmoesstraat en terug. Ik zag dat zij herhaaldelijk werden aangesproken door harddrugsverslaafden en ik zag dat beiden steeds achterom keken.

   Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] verder liepen de Geldersekade op in de richting van de Prins Hendrikkade. Ik zag dat zij aan het eind van de Geldersekade ter hoogte van de Prins Hendrikkade links afsloegen in de richting van de Zeedijk. Ik zag dat beiden op de hoek van de Zeedijk werden aangesproken door de mij ambtshalve bekende harddrugsverslaafde [betrokkene 2]. Ik zag dat [betrokkene 2] even kort met [betrokkene 1] sprak en dat beiden vervolgens schouder aan schouder wegliepen over de Zeedijk in de richting van de Nieuwmarkt. Ik zag dat [verdachte] op de hoek van de Zeedijk bleef staan en snel en schichtig om zich heen bleef kijken. Ik zag dat [betrokkene 1] zich omdraaide en terugliep in de richting van de Stormsteeg. Ik zag dat [betrokkene 2] iets kleins in haar linker hand vasthield tussen haar duim en wijsvinger.

   Ik, 3e verbalisant, hoorde dat [betrokkene 2] het volgende aan mij verklaarde: "Ik wilde drugs kopen van die jongen. Ik had hiervoor 10 euro bij mij maar ik wilde een bolletje voor 8 euro. Ik heb het niet gedaan omdat hij geen geld had om te wisselen." Gezien de voornoemde feiten en omstandigheden en de verklaring van [betrokkene 2] hadden wij het zeer sterke vermoeden dat [betrokkene 1] en [verdachte] in ieder geval drugs bij zich moesten hebben en besloten op grond van de Opiumwet een onderzoek in te stellen.

   Hierop hielden wij beiden aan als verdachten van overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

   De aanhoudingen van beide verdachten zijn bij afzonderlijk proces-verbaal van aanhouding verdachte gerelateerd en zullen bij dit proces-verbaal worden gevoegd.

   Bij de aanhouding hebben wij ons duidelijk verstaanbaar mondeling gelegitimeerd als zijnde politieambtenaren.

   Na de aanhouding hebben wij ons middels het door de dienst verstrekte legitimatiebewijs gelegitimeerd als politieambtenaren.

   Aanhouding [verdachte].

   Op het moment dat verdachte [betrokkene 1] door [verbalisant 3] werd aangehouden zagen wij [verbalisant 2] en [verbalisant 1] dat [verdachte] zich snel naar links omdraaide en onmiddellijk zijn kin naar zijn borst probeerde te brengen. Wij hadden het zeer sterke vermoeden dat [verdachte] de drugs die hij in zijn mond bewaarde probeerde door te slikken en hiermee het bewijsmateriaal zou wegmaken.

   Op het moment dat wij [verdachte] fysiek wilden aanhouden, zagen wij dat [verdachte] begon te slikken. Hierop zei ik, [verbalisant 1], luid dat [verdachte] de drugs uit moest spugen en vorderde hiermee de uitlevering van de drugs. Ik, [verbalisant 1], deed mijn onderarm rond de nek van [verdachte] en voelde dat deze nog steeds probeerde te slikken. Hierop heb ik de nek van [verdachte] met mijn onderarm omklemd. Ik, [verbalisant 1], heb nogmaals geroepen dat [verdachte] de drugs moest uitspugen en hierop zagen wij dat [verdachte] verschillende kleine witte bolletjes met hierin op cocaïne gelijkende waar uit zijn mond op de grond spuugde. Wij verloren deze vier bolletjes niet uit het oog en namen deze vervolgens in beslag. Later bleken dit vier bolletjes met op cocaïne gelijkende waar te zijn."

   2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe aldaar het volgende aangevoerd:

   2. onrechtmatige bewijsvergaring

   Het aanspreken van [verdachte] door verbalisant [verbalisant 1] om de drugs uit te spugen en het omklemmen van zijn nek waarbij de keel wordt dichtgeknepen betreft een 'onderzoek aan het lichaam'.

   Ik verwijs u hiervoor naar een arrest HR d.d. 17 februari 2004 (LJN AO1712). Dit arrest betrof een drugsdealer die zich met bolletjes drugs in zijn mond bevond op Amsterdam CS temidden van verslaafden. De man dreigde die bolletjes door te slikken toen agenten hem aanspraken en hem verzochten de bolletjes uit te spuwen. De man probeerde weg te rennen. Eén van de agenten wilde hem daarop bij zijn keel grijpen teneinde te voorkomen dat hij de bolletjes zou doorslikken. Het aanspreken om de bolletjes uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel werd door de HR opgevat als onderzoek aan het lichaam. De HR achtte dit onderzoek aan het lichaam toentertijd gerechtvaardigd op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet. Dit betrof echter nog de oude Opiumwet.

   Opsporingsambtenaren, niet zijn de hulpofficier van justitie, zijn naar de huidige wetgeving niet bevoegd tot onderzoek aan het lichaam, zie artikel 56, eerste lid, WvSv en artikel 9, tweede lid, Opiumwet.

   Ik verwijs u ook naar de conclusie van PG Vellinga bij een arrest van de HR d.d. 7 september 2004 (LJN AO5819), waarin hij in alinea 31 en 32 aandacht schenkt aan het hiervoor aangehaalde arrest van de HR d.d. 17 februari 2004 (LJN AO1712).

   In zijn conclusie onderschrijft Vellinga het standpunt van de HR dat het aanspreken om de drugs uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel een onderzoek aan het lichaam betreft, omdat het dichtknijpen van de keel immers kan worden gezien als voorbereiding op en daarmee deel uitmakend van het onderzoek in verdachtes mond, dus als deel uitmakend van het onderzoek aan verdachtes lichaam. Hij merkt daarbij op dat verbalisanten volgens het oude art. 9 lid 2 Opiumwet bevoegd waren, maar dat zij hiertoe naar de huidige wet niet (meer) bevoegd zijn en verwijst daarbij naar artikel 56, eerste lid, WvSv en artikel 9, tweede lid, Opiumwet (zie voetnoot 17).

   Opsporingsambtenaren, niet zijnde hulpofficieren van justitie, die vermoeden dat iemand drugs in zijn mond verborgen houdt, kunnen niets anders doen dan die persoon voorgeleiden aan een (hulp)officier van justitie die op grond van 56, lid 1, Sv tot onderzoek aan het lichaam kan besluiten.

   Uit het dossier blijkt niet dat verbalisant [verbalisant 1], hulpofficier van justitie of officier van justitie is en ook anderszins is niet gebleken dat het onderzoek aan het lichaam van [verdachte] is geschied met toestemming van de hulpofficier van justitie of officier van justitie als bedoeld in artikel 56 WvSv, hetgeen inhoudt dat er sprake is geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam van [verdachte].

   Daarenboven merk ik nog op dat volgens [verdachte] de agenten hem direct naar zijn keel zijn gevlogen, zonder hem eerst te hebben aangehouden en zonder hem eerst te hebben gevraagd de drugs uit te spugen. Ook dit is strijdig met artikel 56 Sv.

   Concluderend meen ik dat het door het onrechtmatige onderzoek verkregen materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs en het vervolgens verkregen bewijs als onrechtmatige vrucht van dit onderzoek is aan te merken, zodat alle door dit onderzoek verkregen bewijsmiddelen moet worden uitgesloten van het bewijs en [verdachte] dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde feit.

   2.3.2. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

   "De raadsvrouw heeft (...) aangevoerd dat ook om een andere reden verdachte moet worden vrijgesproken. Zij voert daartoe aan dat sprake is geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam van verdachte, nu deze is "gestrot" zonder dat een hulpofficier van justitie daarvoor op grond van artikel 56 lid een wetboek van strafvordering toestemming had gegeven. Voorts is verdachte gestrot zonder dat hij eerst was aangehouden en hem was verzocht de drugs uit te spugen, hetgeen eveneens in strijd is met genoemd...