Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 23 de Marzo de 2012

• Datum uitspraak: 23 de Marzo de 2012
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

23 maart 2012

Eerste Kamer

10/05393

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gemeente Borsele,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.L.C.M. Oomen,

t e g e n

ESSENT ENERGIE PRODUCTIE B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Essent.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   1. het vonnis in de zaak 179767/HA ZA 09-77 van de rechtbank Arnhem van 10 juni 2009;

   2. het arrest in de zaak 200.041.798 van het gerechtshof te Arnhem van 14 september 2010.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de middelen

   De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

   De Hoge Raad:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Essent begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

   Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

   10/05393

   mr. Keus

   Zitting 27 januari 2012

   Conclusie inzake:

   [Eiseres]

   eiseres tot cassatie

   tegen

   Essent Energie Productie B.V.

   (hierna: Essent)

   verweerster in cassatie

   Het gaat in deze aanbestedingszaak om de vraag of de inschrijving van [eiseres] op een door Essent uitgeschreven aanbesteding al dan niet besteksconform was.

1. Feiten(1) en procesverloop

   1.1 Op 19 februari 2007 heeft Essent door verzending van een aankondiging van opdracht (2007/S 37-045542) aan het officiële publicatieorgaan voor Europese aanbestedingen, Tenders Electronic Daily, een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de "Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen ten behoeve van de Amercentrale te Geertruidenberg". De aankondiging van opdracht vermeldt onder "Gunningscriteria": "Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria". Op de aanbestedingsprocedure zijn de regels van Richtlijn 2004/17/EG(2) en die van het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: het Bass) van toepassing. De door Essent uitgeschreven opdracht valt onder categorie 27 ("Overige diensten") van bijlage XVIIB van Richtlijn 2004/17/EG (en van bijlage 3 bij het Bass), waardoor genoemde richtlijn, alsmede het Bass, zeer beperkt van toepassing zijn.

   1.2 [Eiseres] is een onderneming die zich onder meer toelegt op industriële dienstverlening, waaronder overslag en handling van bulkgoederen.

   1.3 Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [eiseres] aan Essent verzocht om toezending van de bescheiden ten behoeve van de prekwalificatie. In totaal hebben negen marktpartijen deze bescheiden, tezamen genoemd RFI BHR (Request For Information Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen) bij Essent opgevraagd. Eveneens op 20 februari 2007 heeft Essent de RFI BHR aan [eiseres] toegezonden.

   1.4 Naar aanleiding van voornoemde RFI BHR hebben geïnteresseerde inschrijvers Essent een aantal vragen gesteld. Op 12 maart 2007 heeft [betrokkene 1], contactpersoon bij Essent met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure, deze vragen in een e-mailbericht beantwoord.

   1.5 Op 15 maart 2007 heeft [eiseres] haar aanmelding bij Essent ingediend.

   1.6 Bij e-mailbericht van 22 maart 2007 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [betrokkene 2], projectleider van [eiseres], bericht:

   "Ik kan u bij deze officieel berichten dat [eiseres] een van de geselecteerde leveranciers is voor het vervolg van de procedure aanbesteding handling Bedrijfs Hulp en Reststoffen."

   1.7 Vervolgens is [eiseres] met twee andere geselecteerde gegadigden door Essent uitgenodigd voor een "site survey" op de Amercentrale te Geertruidenberg op 27 april 2007. Uit een e-mailbericht van [betrokkene 1] van 16 april 2007 (productie 8 bij dagvaarding) blijkt dat tijdens deze "site survey" het bestek gezamenlijk wordt doorlopen en mogelijke vragen of onduidelijkheden worden besproken. Tevens wordt [eiseres] de gelegenheid gegeven om ideeën te bespreken die er zijn voor verbetering van de huidige uitvoering, zodat het mogelijk is voorafgaande aan de definitieve aanbieding vast te toetsen of deze uitvoerbaar zijn.

   1.8 Op 20 april 2007 heeft Essent de conceptversie van het bestek (versie 17 april 2007) aan [eiseres] doen toekomen.

   1.9 Op 29 mei 2007 heeft Essent door middel van een "Request For Proposal" (RFP)/Offerteaanvraag [eiseres] uitgenodigd een aanbieding te doen voor het bestek Brand- Hulp en Reststoffen versie 1.0.

   1.10 [Eiseres] heeft op 18 juni 2007 haar aanbieding aan Essent verzonden.

   1.11 Op 27 juni 2007 heeft [eiseres] haar aanbieding mondeling bij Essent toegelicht.

   1.12 Naast [eiseres] heeft ook de huidige leverancier, [A], tijdig haar aanbieding bij Essent ingediend.

   1.13 Bij e-mailbericht van 2 juli 2007 heeft [betrokkene 1] [eiseres] onder meer om aanvullingen op de inschrijving gevraagd. Bij brief van 4 juli 2007 heeft [eiseres] op dat verzoek van Essent gereageerd. In de desbetreffende brief is onder meer de volgende zin opgenomen:

   Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringsbureau te benaderen.

   1.14 Bij brief van 6 september 2007 heeft Essent [eiseres] van de resultaten van de beoordeling en onderlinge vergelijking van de ontvangen aanbiedingen in kennis gesteld en heeft zij [eiseres] bericht dat haar aanbieding op grond van die evaluatie is afgewezen.

   1.15 Op 13 september 2007 hebben partijen over de resultaten van de evaluatie gesproken. [Eiseres] wilde de mogelijkheid krijgen om de bij de gunning gehanteerde beoordelingsmethode(n) objectief te toetsen om zo inzichtelijk te krijgen waarom zij anders had gescoord dan haar concurrente. Omdat dit gesprek niet tot een oplossing heeft geleid, heeft [eiseres] op 3 oktober 2007 bij de rechtbank Arnhem een voorlopig deskundigenonderzoek verzocht. De mondelinge behandeling van dat verzoek heeft op 12 november 2007 plaatsgehad.

   1.16 Bij beschikking van 26 november 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [eiseres] afgewezen. De rechtbank overwoog (in rov. 2.3 van haar beschikking) onder meer als volgt:

   Ter zitting heeft [eiseres] erkend dat zij niet besteksconform de prijzen van het bedienen van de kranen heeft geoffreerd, maar heeft geoffreerd op basis van haar eigen innovatieve plan waarin zij op haar kosten een nieuwe kraan zou inzetten. De deskundigen dienen daarom, aldus [eiseres], eerst haar inschrijving om te rekenen naar een besteksconforme, alvorens zij tot een vergelijking kunnen komen met andere inschrijvers.

   1.17 Bij brief van 4 maart 2008 aan Essent heeft de advocaat van [eiseres] gemotiveerd aangegeven dat de afwijzing van...