Hoger beroep van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 23 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.095.930/01

(zaaknummer rechtbank Noord Nederland 93738 / HA ZA 08-1029)

arrest van de tweede kamer van 23 april 2013

in de zaak van

FRIESLAND BANK N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna: de Friesland Bank,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit

mr. F.M.A. 't Hart tezamen met mr. W.M. Schermer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde 1],

gevestigd te Hoenderloo,

en

[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg eisers,

hierna: [geïntimeerden],

advocaat: mr. A. de Feijter, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit tezamen met mr. H.C.M. van Haastert.

1. Het geding in eerste aanleg

   1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

   23 december 2009, 29 december 2010 en 18 mei 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

   - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011,

   - de memorie van grieven (met 9 producties),

   - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met 3 producties),

   - akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

   - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

   2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

   2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

   2.4 De Friesland Bank heeft (in principaal appel) 14 grieven opgeworpen en gevorderd:

   voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

   het door de Rechtbank Leeuwarden onder zaaknummer/rolnummer 93738 / HA ZA 08-1029 gewezen vonnis van 18 mei 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

   Primair:

   1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;

   2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;

   3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellant uit hoofde van het onder punt 3.1 t/m 3.5 uit het Vonnis d.d. 18 mei 2011 aan geïntimeerden heeft betaald, althans zal hebben betaald, met dien verstande dat het bedrag van € 49,70 waartegen geïntimeerden 8.000 op 1 december 2004 door Friesland Bank uitgegeven obligaties van de appellant dienen af te nemen zal worden vermeerderd of zal worden verminderd met het verschil tussen € 49,70 en het bedrag waarvoor appellant voormelde 8.000 obligaties ter beurze heeft gekocht ter levering aan geïntimeerden; vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; en

   Subsidiair:

   1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;

   2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;

   3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellant uit hoofde van het onder punt 3.1 t/m 3.5 uit het Vonnis d.d. 18 mei 2011 aan geïntimeerden heeft betaald, althans zal hebben betaald, tegen levering van 8.000 op 1 december 2004 door Friesland Bank uitgegeven perpetuele obligaties; vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en

   Nog meer subsidiair:

   1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;

   2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;

   3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van een door uw hof in goede justitie te bepalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; en

   Primair, subsidiair en nog meer subsidiair:

   Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in appel, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de volledige (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

   2.5 In incidenteel appel hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een grief geformuleerd en gevorderd:

   bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

   1. de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden d.d. 29 december 2010 en 18 mei 2011, gewezen onder zaak/rolnummer 93738 / HA ZA 08-1029,

   a. te vernietigen uitsluitend voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van de gevorderde advieskosten en alsnog rechtdoende:

   appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel, te veroordelen aan geïntimeerden in het principaal appel/appellanten in het incidenteel appel gezamenlijk te voldoen een bedrag van € 40.211,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van datum dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening;

   b. voor het overige te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en onder niet-ontvankelijk verklaring van appellante in haar principaal appel, althans ongegrondverklaring of afwijzing van de door haar tegen de vonnissen gerichte grieven;

   2. appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel, te veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.

3. De feiten

   3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 29 december 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden als volgt.

   3.2 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bankieren vanaf 4 juli 2002 bij de Friesland Bank.

   [geïntimeerde 2] hield bij de Friesland Bank een aantal rekeningen aan:

   - een privérekening van [geïntimeerde 2] met nummer [nummer] met als doelomschrijving

   ‘overboekingen/betaalrekening’;

   - een en/of effectenrekening met rekeningnummer [nummer] van [geïntimeerde 2] en zijn

   echtgenote met als doelomschrijving ‘gekoppeld aan effectendepot, vergoeding 3%, en;

   - een telebankspaarrekening met rekeningnummer [nummer] van [geïntimeerde 2] met - toen -

   als doelomschrijving ‘huidige vergoeding 4%’.

   3.3 Naast voormelde rekeningen werd het depot- en bankrekeningnummer [nummer] bij de Friesland Bank gebruikt ten behoeve van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] voor de bij de Friesland Bank ondergebrachte beleggingen en beleggingstransacties.

   [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] beschikten reeds over belegd vermogen dat ondergebracht was in het kader van vermogensbeheer bij Bank Labouchere, welke portefeuilles zijn overgeboekt naar voormeld depot na hun overstap naar de Friesland Bank. Bij aanvang van de relatie met de Friesland Bank bedroeg het vermogen van [geïntimeerde 1] € 1,8 miljoen en van [geïntimeerde 2]

   € 925.000,-. Ten behoeve van voormelde vermogens is een tweetal beleggingsprofielen opgemaakt, waarin beide vermogens worden genoemd en ten aanzien waarvan het gewenste risicoprofiel ‘dynamisch’ is. Voorts is in het risicoprofiel van [geïntimeerde 1] opgenomen een beleggingshorizon van 10 jaar. Beide beleggingsprofielen zijn in december 2003 ondertekend door [geïntimeerde 2].

   3.4 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn overeengekomen met de Friesland Bank dat zij

   recht hebben op vermogensadvies van de zijde van de Friesland Bank. Vaste adviseur van

   [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij de Friesland Bank was in eerste instantie de heer [adviseur]

   (hierna: [adviseur]). Deze is overgestapt naar Staalbankiers begin 2007. Vervolgens hebben

   [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als vaste adviseur bij de Friesland Bank de heer [adviseur 2]

   (hierna: [adviseur 2]) gehad. In de zomer van 2007 zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] [adviseur] gevolgd en overgestapt naar Staalbankiers.

   3.5 Op het rekeningnummer [nummer] is in januari 2004 een bedrag van

   € 1.521.785,27 gestort met de aanduiding ‘ingekomen gelden buitenland, datum 14 januari

   2004’. De overboeking was verricht op verzoek van [geïntimeerde 2] en het gevolg van de verkoop van de effectenportefeuille aangehouden bij Morgan Stanley Engeland. Per 19 januari 2004 is voormeld bedrag overgeboekt naar telebankspaarrekening met rekeningnummer [nummer], alwaar het liquide is aangehouden.

   3.6 Op 30 november 2004 heeft [geïntimeerde 2] 10.000 stukken € 100,- nominale waarde toegewezen gekregen op de bij emissie nieuw uitgegeven perpetuele achtergestelde Friesland Bank obligaties (hierna: de perpetuele obligaties). Aan [geïntimeerde 1] zijn 5.000 stukken

   € 100,- nominale waarde toegewezen na de emissie van de perpetuele obligaties. Voormelde toewijzing is gevolgd nadat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hadden ingetekend op de emissie op advies van [adviseur]. Er was op het moment van introductie grote belangstelling voor de perpetuele obligaties. De waarde van de perpetuele obligaties gehouden door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] was per 2 december 2008 met ongeveer 50% gedaald ten opzichte van de nominale uitgiftekoers.

   3.7 [geïntimeerde 2] heeft na toewijzing van de perpetuele obligaties meerdere malen contact opgenomen met de Friesland Bank om zich te beklagen over het negatieve koersverloop en om te vragen naar de oorzaken daarvan. Op 10 oktober 2005 heeft [adviseur] daarop als volgt per e-mail gereageerd (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg):

   "Obligaties

   Een verdere uitbreiding van uw positie in obligaties vinden wij momenteel, gezien de oplopende rente niet aantrekkelijk.

   De Friesland bank obligatie heeft u tot nu toe het volgende directe rendement opgeleverd:

   Rente uitkeringen:

   9.744,50 uitgekeerd in maart

   9.545,25 uitgekeerd in juni

   8.449,38 uitgekeerd in september

   ...