Eerste aanleg - meervoudig van College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25 april 2013

Datum uitspraak:25 april 2013
Uitgevende instantie::College van Beroep voor het bedrijfsleven
SAMENVATTING

marktanalysebesluit ontbundelde toegang; infrastructuurconcurrentie en dienstenconcurrentie

 
GRATIS UITTREKSEL

College van Beroep voor het bedrijfslevenAWB 12/184, 12/207, 12/211 en 12/212 25 april 201315334Uitspraak in de zaken van:1. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone),2. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: Tele2), T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile), UPC Nederland B.V. (hierna: UPC Nederland) en UPC Nederland Business B.V. (hierna: UPC Business), beide te Amsterdam (deze vier hierna ook gezamenlijk: Tele2 e.a.),3. YouCa B.V., te Rotterdam (hierna: YouCa),4. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Amsterdam (hierna: KPN),appellanten,tegende Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit; hierna: OPTA), verweerster.Aan de gedingen nemen tevens als partij deel:1. Reggefiber Group B.V., te Rijssen (hierna: Reggefiber),2. BT Nederland N.V., te Amsterdam, Colt Technology Services B.V., te Amsterdam, Esprit Telecom B.V., te Almere, en Verizon Nederland B.V. te Amsterdam (hierna gezamenlijk: BT e.a.),3. Pretium Telecom B.V., te Haarlem (hierna: Pretium).Gemachtigde van Vodafone: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.Gemachtigden van Tele2 e.a. en Pretium: mr. M.J. Geus en mr. J. Bessems, beiden advocaat te Den Haag.Gemachtigde van YouCa: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam.Gemachtigden van KPN: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam.Gemachtigden van verweerster: mr. J. Bootsma, mr. B.J. Drijber en mr. J.J. Rijken, allen advocaat te Den Haag.Gemachtigde van Reggefiber: mr. P.P.J. van Ginneken, advocaat te Amsterdam.Gemachtigde van BT e.a.: mr. N.C. van Veen, te Amsterdam.1. ProcesverloopOp 29 december 2011 heeft verweerster het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) (hierna: ULL-besluit) genomen met kenmerk OPTA/AM/2011/202886.Tegen het ULL-besluit is beroep ingesteld door Vodafone, Tele2 e.a., YouCa en KPN bij brieven van respectievelijk 3, 7, 8 en 8 februari 2012, alle bij het College op dezelfde dag binnengekomen. Deze beroepen zijn bij het College geregistreerd onder respectievelijk de nummers AWB 12/184, AWB 12/207, AWB 12/211 en AWB 12/212.Bij brieven van respectievelijk 16 februari 2012, 30 maart 2012, 30 maart 2012 en 6 april 2012 hebben YouCa, Tele2 e.a., KPN en Vodafone de gronden van het beroep aangevuld.Bij brief van 15 maart 2012 heeft Reggefiber verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan de gedingen deel te nemen. Bij brief van 11 april 2012 heeft het College dit verzoek ingewilligd. Bij brief van eveneens 11 april 2012 heeft het College KPN in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen waarin zij geen appellant is, deel te nemen. Bij brief van 16 april 2012 heeft KPN haar deelname bevestigd. Bij brieven van 11 juli 2012 heeft het College alle appellanten – onder wie ook BT e.a. en Pretium, van wie op dat moment nog beroepen tegen het ULL-besluit aanhangig waren die nadien zijn ingetrokken – aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedure.Bij brief van 15 juni 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Verweerster heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 4 september 2012 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming deels wel en deels niet gerechtvaardigd is te achten. Appellanten, Reggefiber, BT e.a. en Pretium hebben erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is te achten. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft verweerster de stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd was te achten, als openbare stukken ingediend.Bij brief van 20 juni 2012 heeft verweerster het verweerschrift toegezonden.Bij brieven van respectievelijk 4, 5, 5, 5, 5 en 6 september 2012 hebben Reggefiber, Tele2 e.a., KPN, Pretium, BT e.a. en Vodafone zienswijzen ingediend. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft verweerster een reactie op deze zienswijzen ingediend.Op 6 november 2012 heeft een regiezitting plaatsgevonden over de beroepen tegen het aanvullende besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2008 van 21 april 2012, het besluit Marktanalyse lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang van 27 april 2012, het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 van 1 mei 2012 en het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 2 juli 2012.Op 12 november 2012 hebben Tele2, T-Mobile en Pretium een gezamenlijke brief aan het College doen toekomen.Op 26 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van Vodafone, Tele2 e.a., KPN, Reggefiber, Pretium en verweerster zijn verschenen. Ook zijn verschenen van de kant van Vodafone ir. J. van Steenis, van de kant van Tele2 J.W.J. van den Berg, van de kant van UPC Nederland en UPC Business mr. E.N.K. Sauren, en van de kant van verweerster ir. H. de Kleijn en drs. R. Knoop. Namens YouCa en BT e.a. is niemand verschenen.Op 7 december 2012 heeft verweerster bij besluit met kenmerk OPTA/AM/2012/203090 (hierna: het Wijzigingsbesluit) het ULL-besluit gewijzigd in de zin dat onderdeel XXII van het dictum als volgt is komen te luiden:“ XXII. Voor ODF-access FttH is de verplichting tot kostenoriëntatie van toepassing zoals die is beschreven in de beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 en wordt uitgewerkt in een Tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH). In dat tariefbesluit zullen in ieder geval een rendementstoets worden uitgevoerd en de tariefplafonds worden vastgesteld voor maandelijkse tarieven, eenmalige tarieven en nieuwe diensten.”Bij brieven van respectievelijk 17 januari 2013 en 18 januari 2013, beide bij het College op dezelfde dag binnengekomen, is door Reggefiber en Tele2 beroep ingesteld tegen het Wijzigingsbesluit. Deze beroepen zijn bij het College geregistreerd onder respectievelijk de nummers 13/32 en 13/37.Bij brief van 28 januari 2013 heeft het College aan partijen medegedeeld dat de beroepen tegen het ULL-besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb worden geacht mede te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit. Het College heeft er hierbij op gewezen dat het Wijzigingsbesluit de voorgenomen uitspraakdatum inzake de beroepen gericht tegen het ULL-besluit van vóór 1 maart 2013 doorkruist en partijen verzocht om suggesties hoe (grote) vertraging van de afdoening van voornoemde beroepen kan worden voorkomen.Bij brieven van 5 februari 2013 (Reggefiber), 8 februari 2013 (verweerster en KPN), 11 februari 2013 (Vodafone en Tele2 e.a.) en 13 februari 2013 (YouCa) hebben partijen gereageerd op de brief van het College van 28 januari 2013. Op 11 februari 2013 heeft Tele2 haar beroep tegen het Wijzigingsbesluit met nummer 13/37 ingetrokken.2. De grondslag van het geschil2.1 De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (2007/879/EG, PbEU L 344/65; hierna: de Aanbeveling), luidt voor zover hier van belang als volgt:“ 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.BIJLAGE(…)Wholesaleniveau(…)4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.”In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, ten tijde van het nemen van het ULL-besluit het volgende bepaald:“Artikel 1.31. Het college [van OPTA; toevoeging College] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;b. de ontwikkeling van de interne markt;c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.2. (…)Artikel 6a.11. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.2. (…)Artikel 6a.21. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;b. (…)2. (…)3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.4. (…)Artikel 6a.61. Het...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT