Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 23 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 23 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.099.979/01

arrest van 23 april 2013 (bij vervroeging)

in de zaak van

Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FSM Europe BV, gevestigd te [vestigingsplaats],

wonende te [woonplaats] (België)

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. W.L.A.M. Eikendal te Venlo,

tegen

1. [Geïntimeerde sub 1.],

   wonende te [woonplaats],

2. [Geïntimeerde sub 2.],

   wonende te [woonplaats],

3. [Geintimeerde sub 3.],

   wonende te [woonplaats],

   geïntimeerden in principaal appel,

   appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,

   advocaat: mr. C.W.M. Slegers te Weert,

   op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 12 oktober 2011 tussen principaal appellant - de curator - als eiser en principaal geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] - als gedaagden. Principaal geïntimeerden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [geintimeerde sub 1.] c.s.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 144593/HA ZA 09-1252)

   Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties heeft de curator twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van zijn (gewijzigde) vorderingen zoals hierna in rov. 4.3. en 4.5. omschreven.

   2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden. Voorts hebben zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van rov. 4.4.8. en bekrachtiging van het vonnis voor het overige.

   2.3. De curator heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.

   2.4 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 26 februari 2013 aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten.

   2.5.Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de door de curator ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-gedingstukken.

3. De gronden van het hoger beroep

   Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

   in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

   4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

   (i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard en is mr. R.J.M.C. Rosbeek benoemd tot curator.

   (ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Als onderdeel van de Philips-organisatie was FSM verantwoordelijk voor het etsen van schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig schaduwmaskers en daarnaast geëtste producten voor de fotografische en de elektronische industrie. De productie van schaduwmaskers voor de beeldbuizenindustrie was destijds de kernactiviteit van FSM.

   LG. Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. De in dat faillissement benoemde curator mr. A.A.M. Deterink heeft van zijn onderzoek naar de oorzaak van het faillissement van LPD op 20 april 2009 een schriftelijk verslag uitgebracht (hierna: verslag Deterink) (prod. 13 bij conclusie van antwoord).

   (iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out 100% van de aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC (hierna: SILLC) tegen een koopsom van € 2.500.000,00.

   [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.], die ten tijde van de management buy out deel uitmaakten van het managementteam van FSM zijn via hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [geintimeerde sub 3.] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM (prod. 14 bij conclusie van antwoord).

   (iv) In opdracht van de curator heeft [register-accountant 1.] RA (hierna: [register-accountant 1.]) een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. [register-accountant 1.] heeft op 13 november 2007 zijn eindrapportage uitgebracht (prod. 3a bij inleidende dagvaarding).

   (v) Bij brief van 25 maart 2008 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator [geintimeerde sub 1.] c.s. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM.

   (vi) [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben op hun beurt een onderzoek naar de administratie van FSM laten verrichten door drs. [register-accountant 2.] RA (hierna: [register-accountant 2.]). [register-accountant 2.] heeft op 6 november 2009 zijn rapportage uitgebracht (prod. 10 bij conclusie van antwoord). Op 2 maart 2010 heeft [register-accountant 2.] nader schriftelijk gerapporteerd (prod. 1 bij conclusie van dupliek).

   4.3. De curator heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd een verklaring voor recht dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW en hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van het faillissementsdeficit (€ 11.247.993,14 + pm), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet hebben voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW en dat de bestuurders hebben gehandeld in strijd met artikel 2:207c (oud) BW.

   4.4. Nadat [geintimeerde sub 1.] c.s. gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

   4.5. In hoger beroep heeft de curator de vordering aldus gewijzigd dat hij tevens vordert dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 678.647,02 en een bedrag van € 2.453.356,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003. De curator legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de schending van artikel 2:207c (oud) BW tevens een onrechtmatig daad oplevert van [geintimeerde sub 1.] c.s. (in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler) jegens de gezamenlijke crediteuren van FSM.

   4.6. Het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de eiswijziging in hoger beroep in strijd is met de eisen van een goede procesorde wordt verworpen. De omstandigheid dat het debat met betrekking tot artikel 6:162 BW slechts in één instantie kan worden gevoerd, is daartoe onvoldoende. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

   boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW

   4.7. Met grief 1 stelt de curator dat [geintimeerde sub 1.] c.s. als (indirect) bestuurders van FSM niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW.

   4.7.1 De curator heeft daartoe aangevoerd dat de administratie van FSM zodanige inconsistenties en incompleetheden bevatte dat men op het moment van het faillissement niet snel inzicht kon verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, geen redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. De curator heeft de beweerde schending van de boekhoudplicht - evenals in eerste aanleg - onderbouwd aan de hand van het rapport van [register-accountant 1.] van 13 november 2007. Hieruit blijkt, aldus curator, van een zestal inconsistenties en incompleetheden in (a) voorraad gereed product; (b) materiële vaste activa; (c) huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee; (d) miscellaneous; (e) WBSO-subsidie; en (f) vennootschapsbelasting, één en ander zoals weergegeven in rov. 4.3.1. van het bestreden vonnis.

   4.7.2 Nu de bovengenoemde correcties en waarderingsaanpassingen niet tijdig zijn verwerkt in de administratie, maar eerst bij het opmaken van de jaarrekening, was, aldus de curator, de administratie incompleet en onjuist waardoor de periodieke cijfers geen getrouw beeld hebben gegeven van het resultaat en de vermogenspositie van FSM in de desbetreffende periode. Het door het bestuur te voeren beleid is daardoor gebaseerd op onjuiste cijfers die een veel te gunstige vermogenspositie lieten zien. De curator stelt dat, onder verwijzing naar het...