Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 26 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 26 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

parketnummer: 23-002662-12

datum uitspraak:

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13/661226-10 tegen

Roberts M.,

geboren in 1983 te Riga (Letland),

thans gedetineerd.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 15 november 2012 en 5, 7, 8, 12, 14, 19, 21, 22, 26 en 28 maart 2013 en 19 april 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht. Voorts heeft het hof kennisgenomen van hetgeen door en namens de benadeelde partijen naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Het aan de verdachte ten laste gelegde is op de zitting in eerste aanleg van 25 november 2011 nader omschreven. Deze tenlastelegging is als bijlage I bij dit arrest gevoegd.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof op onderdelen tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De in de tenlastelegging onder 81 en 82 vermelde feiten zien op artikel 240b Wetboek van Strafrecht (Sr). De in die strafbepaling voorkomende term “afbeelding van een seksuele gedraging” komt op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toe. Zonder feitelijke omschrijving van de bedoelde afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de eisen van artikel 261 lid 1 Wetboek van Strafvordering (Sv) met betrekking tot de opgave van het feit. Dit geldt ook indien de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen.

Aan de verdachte is ten laste gelegd het vervaardigen, het verspreiden en het (medeplegen van het) in bezit hebben van (gegevensdragers met) afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij minderjarigen waren betrokken, en daarvan een gewoonte maken. In de feitelijke uitwerking van dit verwijt heeft het openbaar ministerie zich gebaseerd op de series van foto’s en filmopnamen van het seksuele misbruik van kinderen door de verdachte en op de grote hoeveelheid overige foto’s en filmopnamen die op diverse gegevensdragers in de woning van de verdachten zijn aangetroffen. In de tenlastelegging is per serie en per verzameling overige bestanden aangeduid uit hoeveel foto- en filmbestanden deze bestaan en is vervolgens steeds een beperkt aantal seksuele gedragingen nader omschreven, onder verwijzing naar bijbehorende specifieke bestanden. Daaraan is telkens toegevoegd dat die nader omschreven “selectie als representatieve weergave” van alle bestanden in de serie of in de specifieke verzameling moet worden beschouwd.

Het is onmiskenbaar de bedoeling van het openbaar ministerie geweest dat bewezenverklaring van de geselecteerde, nader feitelijk omschreven, afbeeldingen automatisch bewezenverklaring van de series en overige verzamelingen in hun geheel zou meebrengen. Maar de enkele verwijzing naar het representatieve karakter van de selecties is onvoldoende om dat resultaat te bewerkstelligen.

Het voorgaande moet tot het oordeel leiden dat de dagvaarding nietig is voor zover in feit 81 en feit 82 de afbeeldingen van seksuele gedragingen niet nader feitelijk zijn omschreven.

Naar het oordeel van het hof is het openbaar ministerie door deze beslissing overigens niet in zijn belangen geschaad doordat het hof bij bewezenverklaring van de geselecteerde afbeeldingen in de straftoemeting rekening kan houden met het grootschalige karakter van het misdrijf, dat op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep aan de orde is geweest, en aldus het totale aantal afbeeldingen kan meewegen.

Verweren inzake onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

De verdediging heeft aangevoerd dat het bij de doorzoeking in de nacht van 7 op 8 december 2010 vergaarde bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten van het bewijs. Zij heeft hiertoe allereerst betoogd dat de verdachte, voordat hem om toestemming voor de doorzoeking werd gevraagd, in de gelegenheid had moeten worden gesteld om met een raadsman te overleggen (Salduz-verweer). Voorts heeft zij betoogd dat door M. en Van O. geen onvoorwaardelijke toestemming is gegeven voor de doorzoeking.

Salduz-verweer

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte, voordat hem om toestemming voor de doorzoeking werd gevraagd, in de gelegenheid had moeten worden gesteld een raadsman te consulteren, nu hij reeds uitdrukkelijk te kennen had gegeven van het consultatierecht gebruik te willen maken. In dit verband heeft de verdediging gesteld dat de Salduz-doctrine niet alleen geldt voor het verhoor van de aangehouden verdachte maar ook voor “any other investigative or evidence-gathering act” waarvoor de aanwezigheid of toestemming/medewerking van de verdachte nodig is, of waarbij de verdachte aanwezig mag zijn, zodat de Salduz-regeling van toepassing is op alle opsporingshandelingen en handelingen die dienen tot het vergaren van bewijs, waaronder het doorzoeken van een woning moet worden begrepen. Dit zou blijken uit rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EHRM), in het bijzonder diens uitspraak van 13 september 2011 in de zaak Öner v. Turkije (appl.nr. 50356/08). De situatie in de zaak Öner komt in grote lijnen overeen met die van de verdachte, zo stelt de verdediging.

Voorts baseert zij haar standpunt op het gewijzigde Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en betreffende het recht op communicatie bij aanhouding.

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de Salduz-doctrine volgens de Hoge Raad niet van toepassing is bij het vragen om toestemming voor een doorzoeking in de woning en dat uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Öner en de genoemde concept-Richtlijn evenmin een consultatierecht in die situatie valt af te leiden.

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 maart 2012, NJ 2012, 440, heeft uitgemaakt dat het recht een raadsman te consulteren niet geldt in de situatie dat een verdachte slechts om toestemming voor een doorzoeking in zijn woning wordt gevraagd. Door de verdediging is dat ook niet betwist, maar zij meent dat een uitzondering op die regel moet worden gemaakt vanwege de vooraf geuite wens van de verdachte een raadsman te consulteren.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, kan voor die opvatting geen steun worden gevonden in het arrest van het EHRM in de zaak Öner. Die zaak betrof een verdachte die na zijn aanhouding meermalen werd gehoord zonder dat hij toegang had tot een raadsman, terwijl hij tijdens zijn voorarrest ook moest deelnemen aan een Oslo-confrontatie, op de resultaten waarvan Öners veroordeling in belangrijke mate was gebaseerd. Hierdoor was Öner volgens het EHRM “undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer during the preliminary investigation”. Op grond daarvan kwam het EHRM tot het oordeel dat artikel 6 EVRM was geschonden.

Het kenmerkende onderscheid tussen de situatie in de zaak Öner en die van de verdachte is naar het oordeel van het hof, dat in verdachtes zaak bewijsmateriaal reeds bestond en kon worden vergaard zonder dat daarvoor de aanwezigheid of medewerking van de verdachte noodzakelijk was, terwijl in de zaak Öner bewijsmateriaal eerst ontstond door de aanwezigheid en medewerking van de verdachte. De bij pleidooi naar voren gebrachte stelling dat het - in de zaak Öner toepasselijke - Turkse recht waarschijnlijk voorziet in de mogelijkheid een verdachte te dwingen zich te onderwerpen aan bijvoorbeeld een identificatiecontrole, maakt dit niet anders. Gelet op dit onderscheid valt uit de uitspraak van het EHRM niet af te leiden dat de politie de verdachte voorafgaand aan het vragen om zijn toestemming tot de doorzoeking in de gelegenheid had moeten stellen met een raadsman te overleggen. De enkele omstandigheid dat de verdachte tevoren reeds uitdrukkelijk had verzocht een raadsman te mogen consulteren, brengt niet mee dat alsnog moet worden geconcludeerd dat artikel 6 EVRM ten aanzien van de verdachte is geschonden.

Voor wat betreft voormelde concept-Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad stelt het hof voorop dat daaraan niet rechtstreeks rechten kunnen worden ontleend door de verdachte, nu deze Richtlijn nog niet is vastgesteld, laat staan in werking getreden. Het hof ziet evenmin ruimte voor een op de inhoud van die concept-Richtlijn vooruitlopende interpretatie van de aard en omvang van het consultatierecht, nu de definitieve inhoud van de Richtlijn nog ongewis is.

Het hof merkt voorts, en ten overvloede, op dat uit de tekst van de concept-Richtlijn geen recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan het vragen om toestemming voor een doorzoeking in de woning kan worden afgeleid. Die concept-Richtlijn houdt immers in dat het aan de Lidstaten wordt overgelaten te bepalen ten aanzien van welke opsporingshandelingen het recht op aanwezigheid van een raadsman moet gelden en dat dit recht in ieder geval moeten worden gegarandeerd bij confrontaties en bij reconstructies van de plaats delict, indien deze zijn voorzien in het nationale recht van de Lidstaten en de aanwezigheid van de verdachte daarbij vereist is (zie artikel 3). Nu de doorzoeking van een woning niet afzonderlijk wordt genoemd in de concept-Richtlijn en naar Nederlands recht verdachten niet verplicht noch gerechtigd zijn tot aanwezigheid bij een doorzoeking in hun woning, terwijl ook elders in de concept-Richtlijn niet wordt gerept van toegang tot een...