Hoger beroep kort geding van Gerechtshof Den Haag (Nederland), 7 de Mayo de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 7 de Mayo de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 7 mei 2013

Zaaknummer : 200.120.756

Zaak-/rolnummer rechtbank : 412564 / KG ZA 12-913

Arrest

in de zaak van:

WOONBRON HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

appellante, tevens verweerster in het incident,

hierna te noemen: Woonbron,

advocaat: mr. R.B. Gerretsen (Rotterdam),

tegen

1. VEKA GROUP B.V.,

   gevestigd te Werkendam,

2. WESTWIND HOLDING B.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

   geïntimeerden, tevens eiseressen in het incident,

   hierna te noemen: tezamen Veka c.s. en afzonderlijk Veka en Westwind,

   advocaat: mr. J.P. Heering (Den Haag).

   Het geding

   Woonbron is bij dagvaarding van 15 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het kort geding vonnis van 18 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen haar als eiseres en Veka c.s. als gedaagde. Bij conclusie van eis (met productie) heeft zij geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding waarin haar grieven zijn geformuleerd en waaraan producties zijn gehecht. De grieven zijn door Veka c.s. bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. De memorie bevat tevens een conclusie van eis in een incident ex art. 843a Rv (met productie). Woonbron heeft gereageerd bij incidentele conclusie van antwoord. Vervolgens zijn pleidooien gehouden, voor Woonbron door mr. Gerretsen voornoemd en prof. mr. I.A.M. van Mierlo en voor Veka c.s. door mr. E.J. Heijnen. Zij hebben daarbij gebruikt gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn ook aanvullende producties in het geding gebracht, waaronder de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor bij de Rechtbank Rotterdam. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.

   De beoordeling van het hoger beroep

   inleiding

1. Het geschil draait om de verkoop van het stoomschip ‘Rotterdam’, eigendom van Rederij De Rotterdam B.V. (hierna: de Rederij). Woonbron is houder van de aandelen in de Rederij. Veka c.s. heeft conservatoir beslag laten leggen op die aandelen. Zij meent de aandelen te hebben gekocht en wil voorkomen dat deze door Woonbron aan een ander worden geleverd, meer speciaal aan WestCord Hotels B.V. (hierna: WestCord), die door Woonbron wordt aangemerkt als koper van de aandelen. Woonbron vordert opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.

   achtergrond

2. Woonbron moest van overheidswege haar betrokkenheid bij het tot hotel-/

   horeca accommodatie omgebouwde ‘ss Rotterdam’ afbouwen. Voor Stichting Woonbron, enig aandeelhouder in en bestuurder van Woonbron, was dat aanleiding om het schip van de hand te doen. Zij koos daarbij voor verkoop van de aandelen in de Rederij. Voor die verkoop is een veilingprocedure georganiseerd, waarvoor Woonbron KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) heeft ingeschakeld. Begin 2012 werd de veilingprocedure opengesteld. Vanaf juni 2012 is er gewerkt aan een selectie van de gegadigden.

3. In augustus 2012 introduceert [A] van Mixed Invest Partners B.V. een belangstellende die later blijkt te zijn: Veka c.s. Na eerst een getekende geheimhoudingsverklaring van haar te hebben ontvangen stuurt KPMG haar een ‘Process Letter Project ss Rotterdam’ inclusief bijlagen, met cc naar [A]. In die process letter staat dat het verkoopproces ‘is structured in multiple phases’. De eerste fase eindigt met een Non-Binding Offer, waarna wordt bezien of de kandidaat-koper voor de tweede fase zal worden uitgenodigd, over welke fase dan meer informatie wordt verstrekt. De process letter vermeldt onder het kopje ‘other relevant matters’ o.a.:

   ‘The Seller and KPMG [..] reserve the right, at any time prior to the signing of any binding agreement in relation to the Proposed Transaction, without advance notice and in their sole and absolute discretion, to negotiate with one or more potential purchasers, to reject any prospective purchaser from further consideration without disclosing the reason for such rejection, to change the procedure for the Proposed Transaction, to amend the legal structure of the Proposed Transaction or to terminate the process.

   Neither the Seller, nor KPMG [..] shall be held liable [..] for any costs or expenses [..] incurred in relation to their consideration or negotiation of the documentation relating to the Proposed Transaction.’

4. Bij brief van 5 september 2012 wordt aan KPMG kenbaar gemaakt dat Veka c.s. voornemens is een bod uit te brengen en dat daarbij gerekend wordt met een bandbreedte tussen de € 25 en € 30 miljoen. Op 12 september 2012 vindt (hierover) een bespreking plaats tussen KPMG en [A]. De volgende dag stuurt KPMG [A] als discussiestuk een concept tegenvoorstel met als doel ‘de door Woonbron voorgestelde contouren van een mogelijke transactie uiteen te zetten zodat hier overeenstemming over bereikt kan worden [..]’. In dit concept tegenvoorstel wordt achter de onderwerpaanduiding ‘proces’ herhaald dat Woonbron vrij is om op elk moment voorafgaand aan het tekenen van een bindende overeenkomst het proces te beëindigen en een potentiële koper uit te sluiten van verdere deelname (de onder 3 geciteerde tekst, maar dan in het Nederlands). Achter ‘timing’ staan onder andere geplande data voor de ‘Finale bieding inclusief financiering door middel van een markup SPA (te verstrekken door Verkoper)’ en de ‘Signing’.

5. [A] reageert hierop bij e-mailbericht van 17 september 2012 waarin per onderwerp commentaar wordt geleverd op het concept tegenvoorstel. Ten aanzien van de onderwerpen ‘proces’ en ‘timing’ is er een akkoordverklaring. Woonbron vindt het in deze reactie verwoorde indicatieve bod niet onderscheidend / hoog genoeg, reden om Veka c.s. niet toe te laten tot de dataroom voor een due dilligence onderzoek. [A] reageert met onbegrip en schrijft dat ‘cliënt dusdanig huiswerk heeft gedaan dat financiering definitief is en het DD team sinds maandag in de startblokken staat.’ Er wordt daarop een bespreking belegd voor vrijdag 21 september 2012. Over de doelstelling bericht KPMG daags tevoren per e-mailbericht aan [A]: ‘De bijeenkomst van vrijdag wordt door Woonbron dan ook mede gezien als laatste poging om te kijken of partijen overeenstemming kunnen bereiken over een verdere deelname van jullie in het proces. De beslissing om jullie vooralsnog niet door te laten tot een vol-gende ronde is uitsluitend gebaseerd op de financiële condities van jullie voorstel [..].’ De bespreking leidt ertoe dat Woonbron Veka c.s. alsnog toegang verleent tot de dataroom voor het due dilligence onderzoek.

6. Als bijlage bij een e-mail van 26 september 2012 stuurt KPMG aan [A] een ‘Process Letter Project ss Rotterdam – Phase 2’, met daarin o.a.: een bevestiging van de invitatie voor de tweede fase in het veilingproces (‘designed for more in-depth information gathering by you as well as clarification of issues and questions and is aimed at a final selection of potential bidders for the final round of discussions’); een uitnodiging om een ‘Firm Offer’ uit te brengen ‘by means of a mark-up to the draft Sale and Purchase Agreement (SPA)’ en, onder het kopje ‘Phase III – final negotiations and signing’, de mededeling dat ‘On the basis of the Firm Offers, the Seller and KPMG [..] will discuss next steps and may identify one or several preferred bidder(s) for final negotiations.’ De process letter eindigt weer met de hiervoor onder 3 geciteerde clausule. Het e-mailbericht van 26 september 2012 zelf bevat de mededeling dat de...