Hoger beroep kort geding van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 7 de Mayo de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 7 de Mayo de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.074.156/01

arrest van 7 mei 2013

in de zaak van

[Flushing Yard] Flushing Yard B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante, hierna te noemen: [Flushing Yard],

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,

tegen

[Overig Marterieel I] Overig Materieel I B.V.,

voorheen genaamd: [Overig Materieel] Overig Materieel B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde, hierna te noemen: [Overig Materieel I],

advocaat: mr. J. van den Brande,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis in van 18 juni 2010 tussen [Flushing Yard] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [Overig Materieel I] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 217319/KG ZA 10-199)

   Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [Flushing Yard] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Flushing Yard] en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Overig Materieel I], met veroordeling van [Overig Materieel I] in de kosten van beide instanties.

   2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Overig Materieel I] de grieven bestreden.

   2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

   Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

   4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

   1. [Overig Materieel I] maakt deel uit van de [Groep] Groep en is actief op het terrein van baggerwerken en maritieme werkzaamheden.

   2. [Flushing Yard] is een scheepswerf gespecialiseerd in het ontwerpen en de bouw van baggerschepen en havenmateriaal.

   3. Op 19 oktober 2007 heeft [Overig Materieel I] als koper met [Flushing Yard] als verkoper een overeenkomst gesloten met betrekking tot de aankoop van een dipper dredger S-type met backacter type 1100, welk schip de Simson is genaamd. In de overeenkomst is voorzien dat de Simson op 15 december 2008 wordt opgeleverd, tenzij sprake is van “force majeur” als bedoeld in artikel 10.2 van de overeenkomst. Verder is overeengekomen dat in geval van te late oplevering de verkoper een bedrag aan “liquidated damages” van € 3.000,- per dag aan de koper verschuldigd is.

   4. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.

   5. Omdat tijdige oplevering van de Simson uitbleef heeft [Overig Materieel I] op 13 januari 2010 [Flushing Yard] in kort geding gedagvaard. [Overig Materieel I] vorderde (samengevat) de veroordeling van [Flushing Yard] om de Simson uiterlijk op 31 december 2010 op te leveren en af te geven, alsmede de documenten met betrekking tot de Simson zoals vermeld in de inleidende dagvaarding af te geven en een bankgarantie ten behoeve van [Overig Materieel I] te stellen ten bedrage van € 438.800,-, een en ander op verbeurte van dwangsommen zoals in de inleidende dagvaarding omschreven.

   6. Bij vonnis van 25 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter [Flushing Yard] veroordeeld om de Simson op te leveren en aan [Overig Materieel I] af te geven op uiterlijk 15 februari 2010, dit op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-. Verder is [Flushing Yard] veroordeeld om de documentatie, gedefinieerd in de inleidende dagvaarding bij aflevering van de Simson aan [Overig Materieel I] af te geven, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Tevens is [Flushing Yard] geboden om aan [Overig Materieel I] uiterlijk 15 februari 2010 een bankgarantie te doen stellen ten behoeve van [Overig Materieel I] voor een bedrag van € 438.000,-, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 100.000,-.

      [Flushing Yard] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van dit hof van 24 januari 2012 is het vonnis bekrachtigd.

   7. De Simson is uiteindelijk opgeleverd en aan [Overig Materieel I] afgegeven op 18 maart 2010.

   8. In de onderhavige procedure heeft [Flushing Yard] in kort geding gevorderd (samengevat):

      - primair opheffing, opschorting althans vermindering van de in het vonnis van 25 januari 2010 opgelegde dwangsommen en subsidiair staking dan wel opschorting van de executie van het vonnis van 25 januari 2010;

      - opheffing van de gelegde beslagen;

      - veroordeling van [Overig Materieel I] in de proceskosten.

      [Overig Materieel I] vorderde in reconventie (samengevat):

      - primair veroordeling van [Flushing Yard] tot betaling van liquidated damages ten bedrage van € 1.137.000,- met wettelijke handelsrente en subsidiair tot betaling van een voorschot op de liquidated damages van € 961.500,- met wettelijke handelsrente;

      - veroordeling van [Flushing Yard] in de proceskosten.

   9. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis d.d. 18 juni 2010 waarvan beroep de vorderingen van [Flushing Yard] in conventie afgewezen en de primaire vordering van [Overig Materieel I] in reconventie toegewezen. [Flushing Yard] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

   10. [Flushing Yard] heeft aan de veroordeling tot betaling van € 1.137.000,- met wettelijke handelsrente voldaan. Ook de door [Overig Materieel I] gevorderde dwangsommen, tot de maxima genoemd in het vonnis van 25 januari 2010, zijn door [Flushing Yard] aan [Overig Materieel I] voldaan. De beslagen die door [Overig Materieel I] ten laste van [Flushing Yard] waren gelegd zijn opgeheven.

   8. [Flushing Yard] kan zich met het vonnis waarvan beroep d.d. 18 juni 2010 niet verenigen, zowel wat betreft de beslissing in conventie als die in reconventie, en is in hoger beroep gekomen.

      4.2. De eerste grief van [Flushing Yard] richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van het vonnis waarvan beroep, in welke rechtsoverwegingen de voorzieningenrechter de stelling van [Flushing Yard] heeft verworpen dat hij in de (tijdelijke) onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan de veroordeling in het vonnis van 25 januari 2010 om de Simson uiterlijk 15 februari 2010 op te leveren. Volgens [Flushing Yard] is haar beroep op 611d Rv ten onrechte door de voorzieningenrechter verworpen.

      4.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

      Bij de beantwoording van de vraag of [Flushing Yard] zich al dan niet terecht beroept op de onmogelijkheid om aan de veroordeling in het vonnis van 25 januari 2010 te voldoen geldt, ingevolge de jurisprudentie op dit punt, als uitgangspunt dat het begrip ”onmogelijkheid” in artikel 611d Rv ruim moet worden uitgelegd. Van een onmogelijkheid tot nakoming zal sprake zijn indien het onredelijk zou zijn om van [Flushing Yard] meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht.

      Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat in het kader van het onderhavige geding slechts een beperkt onderzoek...