Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 24 de Mayo de 2013

• Datum uitspraak: 24 de Mayo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Eerste kamer - uitspraak volgt.

Zaak 12/03379

Mr. P.J. Wattel

Zitting 24 mei 2013

Conclusie inzake:

1) [Eiser 1]

(hierna: [eiser 1])

2) [Eiser 2] en [eiser 3], beiden als erfgenaam van [betrokkene 1]

(hierna: de erven [betrokkene 1])

3) [Eiser 4]

(hierna: [eiser 4])

4) [Eiser 5]

(hierna: [eiser 5]; tezamen met [eiser 1], de erven [betrokkene 1] en [eiser 4] hierna: de eisers)

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst)

(hierna: de Staat)

1. Overzicht

1.1 Deze zaak gaat in de kern over twee vragen: (i) staat (de jurisprudentie van het EHRM over) het equality of arms-beginsel ex art. 6 EVRM toe dat aan de eisers de kennisneming wordt ontzegd van op hun (belasting- en boete)zaken betrekking hebbende stukken, met name de identiteit van de tipgever en de tipgeversovereenkomst die hebben geleid tot verwerving van buitenlandse-bankgegevens door de fiscus, op basis waarvan aan hen vergrijpboeten zijn opgelegd? (ii) staat (de jurisprudentie van het EHRM over) het nemo tenetur-beginsel ex art. 6 EVRM toe dat van de eisers, die reeds bestuurlijk beboet zijn voor fiscale delicten, onder dreiging van dwangsomoplegging overlegging wordt geëist van hen vermoedelijk incriminerende documenten waarop de fiscus zonder hun medewerking niet de hand kan leggen maar die zij op grond van art. 47 AWR voor heffingsdoeleinden (waarvoor art. 6 EVRM niet geldt) wel zouden moeten verstrekken?

1.2 Ter zake van vraag (ii) meen ik dat het cassatieberoep doel treft, zij het niet het door de eisers beoogde doel. Zoals blijkt uit mijn conclusie van 1 maart 2013 in de bij u aanhangige en op dit punt vergelijkbare zaak 12/01880 (X/Staat), gepubliceerd in LJN BZ3640 en NTFR 2013/645, meen ik dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het voor heffingsdoeleinden afdwingen van de wettelijk vereiste gegevensverstrekking, desnoods met strafbedreiging of dwangsomoplegging, maar dat art. 6 EVRM er wel aan in de weg staat dat de aldus onder dwang verstrekte gegevens gebruikt worden voor punitieve doeleinden. Mijns inziens moet op grond van de rechtspraak van het EHRM, met name de zaken J.B. v. Switzerland, Marttinen v. Finland en Chambaz c. Suisse, de rechter procedurele garanties bieden - zolang de wetgever dat niet doet - dat door straf-, bewijslastomkering- en/of dwangsomdreiging verkregen documenten waarvan de fiscus geen kennis kon nemen zonder van de verdachte afgedwongen medewerking, alleen voor de heffing en niet voor punitieve doeleinden gebruikt worden. In casu ware het cassatieberoep op dit punt dus weliswaar te verwerpen, maar ware te bepalen dat de door de eisers onder de dreiging van de dwangsom verstrekte gegevens niet voor punitieve doeleinden gebruikt kunnen worden.

1.3 Ter zake van vraag (i) meen ik dat de Staat onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft bij volledige geheimhouding (ook jegens de rechter) van de identiteit van de tipgever en gedeeltelijke geheimhouding van de tipgeversovereenkomst, afgewogen tegenover de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten van de verdediging, met name toegang van de verdachte tot zijn strafdossier en de mogelijkheid anonieme getuigen te horen. Noch art. 7:4(2) Awb, noch de Straatsburgse jurisprudentie staat er echter aan in de weg dat de Staat bepaalde op de boetezaak van de eisers betrekking hebbende gegevens desondanks niet verstrekt, mits de rechter die de op die gegevens gebaseerde criminal charges beoordeelt (in casu de belastingrechter) en daar op basis van de artt. 8:29 en 8:31 Awb passende gevolgen aan verbindt die de rechten van de verdediging handhaaft. Die compensatie kan niet bereikt worden in deze civiele procedure, die niet gaat over de vragen hoe ver de overleggingsplicht van de fiscus in de boeteprocedure reikt en welke gevolgen de boeterechter op grond van art. 6 EVRM aan niet-overlegging moet verbinden; daarover gaat de nog aan te vangen boeteprocedure voor de belastingrechter.

1.4 Door enerzijds wel dwang toe te staan voor heffingsdoeleinden maar punitief gebruik van afgedwongen zelfincriminatie te verbieden, en anderzijds de fiscus de keuze te laten tussen overlegging van zijn bewijsmateriaal en de risico's van niet-overlegging, wordt mijns inziens recht gedaan aan zowel de égalité devant les charges publics, als nemo tenetur, als equality of arms, en blijven beide partijen relatief vrij in hun procespositie in de boeteprocedure. Met de onder dwangsomdreiging verkregen gegevens kan de wettelijk door de eisers verschuldigde belasting worden (na)gevorderd, maar die dreiging vrijwaart hen ook van punitief gebruik van hun aldus afgedwongen zelfincriminatie (tenzij de fiscus die gegevens ook zonder afgedwongen medewerking had verkregen, quod non). De Staat blijft vrij overlegging te weigeren van op grond van art. 6 EVRM (equality of arms) en art. 7:4 en 8:42 Awb over te leggen stukken die op de boetezaak betrekking hebben, maar moet dan het reële risico aanvaarden dat de boeterechter daaraan het gevolg verbindt dat die stukken en het daaruit voortvloeiende bewijsmateriaal ontoelaatbaar zijn in het boeteproces als dat nodig is om de rechten van de verdediging op Straatsburgs niveau te handhaven, hetgeen tot vernietiging van de boetebeschikkingen kan leiden.

1.5 De stelling van de eisers dat de bestuursrechtelijke procedure over de informatiebeschikking (art. 52a AWR) afgewacht moet worden voordat een civiele dwangsom opgelegd kan worden, acht ik ongegrond, gegeven (i) het verschil in doel en effect tussen beide procedures, (ii) de verklaarde wens van de wetgever de civiele mogelijkheden van de fiscus niet te beperken met de invoering van de informatiebeschikking (medebrengende dat hij 'in bijzondere gevallen' de belastingplichtige de bestuursrechtelijk bestaande mogelijkheid wilde ontnemen door het voor lief nemen van de bewijslastomkering te blijven weigeren) en (iii) uw jurisprudentie dat een civiele dwangsomactie van de fiscus tot nakoming van de fiscale meewerkverplichtingen geen onaanvaardbare privaatrechtelijke doorkruising van het publiekrecht (de bestuursrechtelijke rechtsbescherming) is. Weliswaar heeft de wetgever zich kennelijk niet gerealiseerd dat een civiele dwangsomactie de verlengde nakomingstermijn ex art. 27e(2) AWR lijkt te doorkruisen, maar ook de burgerlijke rechter kan een nieuwe redelijke nakomingstermijn stellen. De kans dat de burgerlijke rechter wél een dwangsom zou opleggen in een geval waarin de belastingrechter géén omkering van de bewijslast wegens niet-meewerken zou aannemen, acht ik klein genoeg om te aanvaarden.

1.6 Ook de overige cassatiemiddelen acht ik ongegrond. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep te verwerpen, maar te verstaan dat door de eisers aan de gedaagde onder dwangsomdreiging te verstrekken gegevens, inlichtingen of documenten rechtens niet kunnen dienen tot onderbouwing van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging.

2. De feiten

2.1 In maart 2009 meldde zich bij de belastingdienst een tipgever met gedetailleerde informatie over honderden Nederlandse belastingplichtigen met banktegoeden en effectenportefeuilles bij buitenlandse banken. Ten aanzien van de Rabobank Luxembourg S.A. (Rabobank Luxembourg) betrof het informatie over 69 rekeninghouders, onder meer hun bankrekeningnummers, relatienummers, banksaldi per 2 februari 1996, namen, woonplaatsen en telefoon- en faxnummers.

2.2 Na onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie is de Staat met hem op 16 september 2009 overeengekomen dat de Staat de informatie van hem koopt(1) voor een bedrag dat afhangt van de extra opbrengst die als gevolg van de verschafte informatie in de Nederlandse schatkist vloeit en berekend wordt over de extra opbrengsten die daadwerkelijk door de belastingdienst worden geïncasseerd.

2.3 Met het oog op de verwerking van de informatie over Nederlandse belastingplichtigen met een rekening bij Rabobank Luxembourg heeft de Belastingdienst het project 'Derde Categorie' opgezet.

2.4 Bij vragenbrieven van 13 oktober 2009 heeft de fiscus op grond van art. 47(1) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan [eiser] c.s. (de eisers in cassatie) gevraagd informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekening(en) vanaf 31 december 1996 en opgave te doen van die rekening(en).(2)

2.5 De belastingdienst heeft de eisers bij brieven van 28 december 2009 onder opgaaf van redenen aangekondigd navorderingsaanslagen in de inkomsten- en vermogensbelasting met vergrijpboeten te zullen opleggen.(3) Vervolgens zijn die navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd, die voor [eiser 1] in totaal (1998 tot en met 2008) circa € 347.000 beliepen, voor de erven [eiser 2] en [eiser 3] (samen: de erven [betrokkene 1]) in totaal (tot en met 2007) circa € 250.000, voor [eiser 4] in totaal (tot en met 2007) eveneens circa € 250.000, en voor [eiser 5] in totaal (1997 tot en met 2006) € 296.362.(4)

2.6 De eisers tot cassatie hebben tegen die aanslagen en boetebeschikkingen (pro forma) bezwaar gemaakt. Volgens de schriftelijke toelichting in cassatie van de Staat lopen die bezwaarprocedures nog.

2.7 Bij brief van 19 augustus 2010 heeft de gemachtigde van een niet in deze procedure betrokkene die eveneens op basis van de tipgever-informatie aangeslagen en beboet is, aangifte tegen de tipgever gedaan bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (OM) te Amsterdam wegens schending van beroepsgeheim, verduistering, diefstal en witwassen, en het OM verzocht tot opsporing en vervolging over te gaan. De officier van justitie te Amsterdam heeft bij brief van 6 september 2010 meegedeeld geen opsporingsonderzoek in te stellen omdat ter zake van schending van het beroepsgeheim, verduistering of diefstal zijns inziens alleen het bestuur van Rabobank Luxembourg als rechtstreeks belanghebbende aangifte tegen de tipgever kan doen. Ter zake van witwassen meent de officier van justitie dat de informatie waarover de tipgever beschikte geen "voorwerp" is in de zin van...