Hoger beroep kort geding van Gerechtshof Den Haag (Nederland), 23 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 23 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.115.529/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 425376/KG ZA 12-878

arrest van 23 april 2013

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Nederlandse Mededingingsautoriteit),

zetelend te ’s-Gravenhage,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.J. Daalder te ’s-Gravenhage,

tegen

DIFOTRUST B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Difotrust,

advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 19 oktober 2012 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2012, in kort geding gewezen tussen Difotrust als eiseres en de Staat als gedaagde. In dit exploot heeft de Staat tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd. Vervolgens heeft de Staat bij akte producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Difotrust de grieven bestreden en, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel geappelleerd. De Staat heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in het incidenteel appel weersproken. Op 21 maart 2013 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat en Difotrust door mrs. H.A. Pasveer en S.M.M.C. Vinken, advocaten te ’s-Hertogenbosch, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Aangezien, met uitzondering van een (onweersproken gebleven) correctie op rechtsoverweging 1.3, geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft weergegeven, en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze, in zoverre gecorrigeerde, feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 De heer [A] is directeur tevens enig aandeelhouder van Difotrust. Difotrust verricht in opdracht van ondernemingen digitaal forensisch onderzoek. Dit houdt in dat Difotrust computers en andere elektronische gegevensdragers van die onderneming onderzoekt op mogelijke aanwijzingen van overtreding van het mededingingsrecht. Zij verricht dit onderzoek aan de hand van bepaalde zoektermen. Difotrust rapporteert haar bevindingen aan haar klant, die vervolgens beslist welke actie dient te worden ondernomen. Deze rapportage kan er in resulteren dat de klant besluit sporen van en documenten betrekking hebbende op overtreding van het mededingingsrecht te vernietigen.

1.3 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) voert thans een onderzoek uit naar kartelvorming in een bepaalde bedrijfssectorsector (hierna: de sector). De NMa beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in de sector kartelafspraken hebben gemaakt. In het kader van dat onderzoek heeft de NMa op 22, 23 en 24 februari 2012 onaangekondigde bedrijfsbezoeken gebracht aan (dochterondernemingen van) onderneming X (hierna: X). Bij die gelegenheid heeft de NMa een door Difotrust in opdracht van X uitgevoerd rapport uit 2010 aangetroffen.

1.4 Op 4 juli 2012 heeft de NMa opnieuw een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht bij X alsmede bij Difotrust. Bij deze laatste gelegenheid heeft de NMa inzage in bepaalde zaaksgegevens en bescheiden gevorderd, die Difotrust (in kopie) heeft verstrekt. De NMa heeft daarbij aan Difotrust de volgende omschrijving van het onderzoek verstrekt:

“De Nederlandse Mededingingsautoriteit beschikt over aanwijzingen dat de heer [A] c.q. zijn onderneming Difotrust B.V. digitale werkzaamheden heeft verricht voor [X, hof]. Daarbij heeft hij ook digitale gegevens van de onderneming geëxporteerd en doorzocht aan de hand van specifieke zoektermen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit is een kartelonderzoek gestart naar (….) en heeft reden om aan te nemen dat de heer [A] mogelijk over voor het onderzoek relevante analoge en digitale gegevens beschikt.”

1.5 Uit onderzoek van de bij Difotrust aangetroffen en gekopieerde bescheiden bleek de NMa dat Difotrust beschikte over administratieve bescheiden van X die de NMa niet bij X zelf had aangetroffen.

1.6 Op 10 juli 2012 heeft de NMa de heer [A] ten kantore van de NMa gehoord.

1.7 Bij brief van 13 juli 2012 heeft de NMa Difotrust gevraagd om uiterlijk 20 juli 2012 een overzicht te verstrekken van de ondernemingen in de sector waarvoor zij mededingingsrechtelijke onderzoeken heeft uitgevoerd in de afgelopen vijf jaar, en om daarbij te vermelden in welke periode Difotrust de werkzaamheden heeft uitgevoerd en wie namens de onderneming de opdracht heeft verleend (hierna: het overzicht). In deze brief wordt tevens bevestigd dat ambtenaren van de NMa op 10 juli 2012 hebben gevorderd dat Difotrust alle gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke onderzoeken die zij in de sector heeft uitgevoerd (hierna: de gegevens) tot nader order beschikbaar houdt voor onderzoek van de NMa. Bij brieven van 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 heeft de NMa de verzoeken uit de...