Hoger beroep van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 de Junio de 2013
| Spreker | gepubliceerd |
| Datum uitspraak | 18 de Junio de 2013 |
| Uitgevende instantie: | Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden |
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.430/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 160426 / HA ZA 09-1069)
arrest van de tweede kamer van 18 juni 2013
in de zaak van
ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: ASR,
advocaat: mr. A. Moret, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Ballast Nedam Infra Midden Zuid B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Ballast Nedam,
advocaat: mr. K. Roordink, kantoorhoudend te Nijmegen.
-
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 augustus 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
-
Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 november 2011,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van ASR,
- een antwoordakte.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van ASR luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, over te gaan:
-
tot gedeeltelijke vernietiging van het Vonnis waarvan beroep, te weten voor zover het
de toewijzing van de Vordering van Ballast Nedam jegens ASR en de
proceskostenveroordeling van ASR betreft; en, opnieuw recht doende:
-
de Vordering van Ballast Nedam alsnog af te wijzen, althans Ballast Nedam daarin
niet-ontvankelijk te verklaren; en:
-
Ballast Nedam te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 801.862,70 aan
ASR, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2012, althans
vanaf 17 juli 2012, tot de dag der algehele voldoening; en:
-
Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties,
daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen
twee weken na dagtekening van dit arrest zullen zijn voldaan, daarover zonder nadere
sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd."
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
-
De beoordeling
3.1 De feiten
3.1.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.25) een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
3.1.2 William Properties B.V. (hierna: WP) was - als rechtsvoorganger van ASR - opdrachtgever van het bouwproject “’t Circus”. Het project betrof de ontwikkeling van een winkelcentrum te Almere.
3.1.3 Ballast Nedam Infra Zuid-West (hierna BN Zuid-West) heeft op 24 januari 2006 een prijsaanbieding gedaan aan WP voor het realiseren van de bouwkuip voor het project.
3.1.4 Per brief van 27 oktober 2006 heeft ASR een (voor)opdracht verstrekt aan BN Zuid-West. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang:
“Op 24 oktober jl. hebben wij met u en [bouwbedrijf] gesproken over de door Ballast Nedam Zuid West B.V. (Ballast Nedam) uit te voeren werkzaamheden in het kader van het project ’t Circus te Almere. In dit gesprek hebben wij aangegeven dat Ballast Nedam als onderaannemer van [bouwbedrijf] werkzaam zal zijn. U heeft aangegeven hiermee te kunnen instemmen, zodat tussen partijen hierover wilsovereenstemming is bereikt.
Op dit moment wordt druk gewerkt aan de laatste punten van de contracten (opdrachtgever – aannemer en aannemer – onderaannemer), waarna deze kunnen worden ondertekend. In voornoemde bespreking van 24 oktober jl. is de intentie uitgesproken om op korte termijn, dat wil zeggen uiterlijk 30 november 2006, tot afronding van vorenbedoelde contracten te komen. (…) De bestaande (prijs)afspraken dienen als grondslag voor de uiteindelijke prijs- en contractvorming tussen partijen.
(…) Vooruitlopend op de door Ballast Nedam in onderaanneming van [bouwbedrijf] te verrichten werkzaamheden, verstrekken wij u hierbij de opdracht te starten met het inbrengen van de damwandplanken en de palen gesitueerd binnen de damwandplanken, alsmede de daarvoor benodigde en te nemen bouwplaatsvoorzieningen en werkvoorbereidingen. (…) Zodra de contracten tussen de drie partijen zijn getekend, maken voornoemde werkzaamheden onderdeel uit van de onderaannemingsovereenkomst tussen [bouwbedrijf] en Ballast Nedam.”
3.1.5 In een e-mail van 6 november 2006 aan ASR heeft de heer [namens bouwbedrijf] namens [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) en Ballast Nedam aangegeven dat zij de samenwerking tussen de drie partijen vorm zouden willen geven door middel van separate opdrachtverstrekking door ASR en een coördinatieovereenkomst “jegens elkaar.”
3.1.6 Op 19 december 2006 heeft ASR aan Ballast Nedam per brief een ‘opdracht bevestiging’ voor de realisatie van de bouwkuip verstuurd waarvan de inhoud luidt, voor zover hier van belang:
“Hierbij dragen wij u de werkzaamheden aan met betrekking tot de uitvoering en realisatie van een bouwput te Almere met funderingswerkzaamheden conform de hieronder genoemde bijlage. De vergoeding voor deze werkzaamheden bedraagt € 2.362.500,00 exclusief BTW conform het overzicht werkzaamheden Ballast Nedam d.d. 22 november 2006 (zie bijlage 1).
(…)
Conform afspraak zal Ballast Nedam Nedam onderaannemer worden van [bouwbedrijf] en derhalve vallen onder het aannemingscontract van [bouwbedrijf]
(…)
Uw facturen zullen middels een nog op te stellen termijnschema worden voldaan. De facturen dienen ten name worden gesteld van en worden gezonden aan:
Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V.
William House LIII B.V.
T.a.v. crediteurenadministratie
(…)
Indien u akkoord kunt gaan met het bepaalde in deze brief verzoeken wij u vriendelijk beide exemplaren van deze brief voor akkoordgetekend aan ons te retourneren, waarna wij u één door ons ondertekend exemplaar doen toekomen.”
3.1.7 Vervolgens heeft Ballast Nedam op 31 januari 2007 een voor akkoord getekend exemplaar aan ASR geretourneerd. Met pen is door Ballast Nedam aan de ondertekening toegevoegd: ‘behoudens opmerking, zie *’. In de brief is onder de zin ‘Conform afspraak zal Ballast Nedam Nedam onderaannemer worden van [bouwbedrijf] en derhalve vallen onder het aannemingscontract van [bouwbedrijf]’ het volgende met pen bijgeschreven:
“* Indien Ballast Nedam akkoord gaat met het aannemingscontract van [bouwbedrijf] Bouw”
ASR heeft niet op deze opmerking gereageerd.
3.1.8 In april 2007 hebben ASR en [bouwbedrijf] overeenstemming bereikt over een aannemingsovereenkomst. Het daarvan opgemaakte contract is op 23 april 2007 door [bouwbedrijf] ondertekend en op 11 juni 2007 door ASR. In deze overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:
“ARTIKEL 3 – BETALING
(…)
3.3 (…) Aannemer neemt de betalingsverplichtingen voorkomende uit de verstrekte opdracht aan Ballast Nedam over van opdrachtgeefster. Dit houdt in dat de maximale betalingstermijn 30 dagen is voor de aannemer richting onderaannemer Ballast Nedam.
(…)
ARTIKEL 18 – DIVERSEN
(…)
18.2 Opdrachtgeefster draagt met betrekking tot het werk rechten en plichten jegens Ballast Nedam op grond van artikel 6:159 BW over aan de aannemer. Vorenbedoelde contractovername wordt als bijlage 11 aan deze overeenkomst gehecht.”
3.1.9 In de notulen van een bouwvergadering van 24 april 2007, waarbij onder meer aanwezig waren vertegenwoordigers van ASR, Ballast Nedam en [bouwbedrijf], zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
onder 2.4:
“Per heden is BN [Ballast Nedam, hof] als onderaannemer opgenomen in het contract tussen ASR en...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT