Uitspraak Nº 105.000.038/02. Gerechtshof Den Haag, 2020-12-15

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:2366
• Date: 15 Diciembre 2020
• Docket Number: 105.000.038/02
• Court: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 105.000.038/02

Rolnummer rechtbank: 160/1980

Arrest van 15 december 2020

in de zaak van

Gabo B.V., voorheen [X B.V.] ,

gevestigd te Soest,

appellante in het principale beroep,

verweerster in het incidentele beroep,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,

tegen

de gemeente Vijfheerenlanden, als rechtsopvolgster van de gemeente Vianen,

zetelend te Leerdam,

geïntimeerde in het principale beroep,

appellante in het incidentele beroep,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht.

1. Het verdere procesverloop

1.1.

Het hof heeft cassatieberoep opengesteld tegen zijn tussenarrest van 8 augustus 2017. Bij arrest van 30 augustus 2019 heeft de Hoge Raad het principaal cassatieberoep van de gemeente en het incidenteel cassatieberoep van [appellante] verworpen.

1.2.

Het verloop van de procedure bij het hof na cassatie blijkt uit de volgende stukken:

• -

  de akte na verwijzing van [appellante] ;

• -

  de akte na cassatie van de gemeente;

• -

  het proces-verbaal van de comparitie van 14 januari 2020;

• -

  de memorie na cassatie aangaande de resterende geschilpunten van [appellante] van 11 februari 2020;

• -

  de antwoordmemorie na cassatie van de gemeente van 17 maart 2020;

• -

  de akte aangaande kosten ter vaststelling van de schade van [appellante] , bij het hof binnengekomen op 14 september 2020 (hierna: de akte van 14 september 2020);

• -

  de pleitnota’s van de gemeente en van [appellante] , overgelegd tijdens het pleidooi van 28 september 2020;

• -

  het proces-verbaal van het pleidooi van 28 september 2020.

2. D e stand van zaken: waar gaat het geschil nu nog over?

2.1.

Deze schadestaatprocedure gaat over de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het feit dat de gemeente niet de gronden geleverd heeft waartoe zij zich op grond van een (ruil)overeenkomst in 1971 had verplicht. [appellante] had deze gronden nodig om tot uitbreiding van haar fabriek over te kunnen gaan. [appellante] had met deze uitbreiding de productie en verkoop van betonpalen willen vergroten. Het hof heeft vastgesteld dat de gemeente deze wanprestatie heeft gepleegd vanaf 18 juni 19751 en heeft geoordeeld dat het oude Burgerlijk Wetboek van toepassing is op de schadeberekening in deze zaak omdat vóór 1 januari 1992 aan alle vereisten voor het ontstaan van aansprakelijkheid was voldaan2.

2.2.

Het hof heeft een commissie van deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd om te rapporteren over de schade die [appellante] heeft geleden. De deskundigen hebben een rapport opgesteld waarin zij de situatie met schadeoorzaak (het IST-scenario) en de situatie zonder schadeoorzaak (het SOLL-scenario) met elkaar hebben vergeleken. De deskundigen hebben hiervoor voor de jaren 1976 tot en met 1988 per jaar de vrije geldstromen (vrije kasstromen) bepaald en hebben voor de restperiode vanaf 1989 één bedrag vastgesteld, alles voor zowel het IST- als het SOLL-scenario. Vervolgens hebben zij deze geldstromen voor het IST- en het SOLL-scenario contant gemaakt naar 1 januari 1976 en hebben zij zo één schadebedrag per die datum vastgesteld. De disconteringsvoet die zij hebben gebruikt om de vrije geldstromen contant te maken naar 1 januari 1976, bestond uit twee elementen: (i) een risicovrije rentevoet en (ii) een risico-opslag.

2.3.

In het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof een oordeel gegeven over de methode van schadeberekening die de deskundigen hebben gehanteerd. Dit oordeel kwam er kort gezegd op neer dat (1) de schadeberekening kan worden gebaseerd op de vrije kasstromen (in plaats van boekhoudkundige winst), (2) het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd is, maar (3) het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet niet juist is. Het hof heeft in het tussenarrest de wijze waarop de berekende schade moet worden vermeerderd met rente (de oprenting) nog opengelaten.

2.4.

De Hoge Raad heeft de door partijen aangevoerde bezwaren tegen de punten (2) en (3) verworpen. Wat betreft de kwestie van de oprenting heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof op grond van nader partijdebat nog zal beslissen op welke wijze de per 1 januari 1976 berekende schade met wettelijke rente dient te worden vermeerderd, en of in verband met de berekening van de rente eventueel nog aanpassing van de schadeberekening noodzakelijk is.

2.5.

Na terugwijzing van de zaak naar het hof hebben partijen zich bij akte uitgelaten over de vraag welke geschilpunten nog resteren. [appellante] heeft daarbij aanvankelijk aangevoerd dat zij het niet eens is met de vaststelling van de prijzen, afzet en kosten in het SOLL-scenario. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] dit geschilpunt echter laten vallen en heeft zij uitdrukkelijk afstand gedaan van deze bezwaren.

2.6.

De punten waarover het hof nu nog moet beslissen zijn de volgende:

a. de oprenting;

b. de grondtransactie in 1982;

c. de fiscale brutering van de schade;

d. de kosten ter vaststelling van de schade;

e. de mate van toerekening en het beroep op matiging;

f. de proceskosten;

g. de uitvoerbaarheid bij voorraad.

3. De beoordeling van de resterende punten

a. De oprenting

enkelvoudige wettelijke rente

3.1.

Omdat de beslissing in deze schadeprocedure zeer lange tijd na de schadeveroorzakende gebeurtenis en na het intreden van de schade plaatsvindt, zal de toe te kennen rentevergoeding een substantieel deel van de schade uitmaken. De vraag is welke rente moet worden toegepast bij de oprenting van de schade naar het moment waarop [appellante] de schade vergoed krijgt.

3.2.

Vast staat dat onder het oud BW de (gewone) wettelijke rente van toepassing is en dat die rente enkelvoudig dient te worden toegepast3 (dus geen rente op rente). Artikel 182 van de Overgangswet NBW brengt mee dat deze enkelvoudige toepassing van de wettelijke rente ook geldt voor de periode na 1 januari 1992. Verder bepaalt artikel 1286 lid 3 BW (oud) dat de wettelijke rente wordt berekend van de dag dat die in rechte is gevorderd (behoudens een uitzondering die hier niet van toepassing is). Dat is in dit geval 28 december 1979. Het hof is gebonden aan deze wettelijke regeling, zodat bij de oprenting de enkelvoudige wettelijke rente zal worden toegepast, te rekenen vanaf 28 december 1979 tot aan de dag van voldoening van de schade door de gemeente.

het probleem van het renteretourtje

3.3.

De deskundigen hebben de door hen berekende vrije geldstromen voor het IST- en het SOLL-scenario voor de jaren 1976 tot en met 1988 en de bedragen voor de restperiode contant gemaakt naar 1 januari 1976. Bij dat contant maken hebben zij - de risico-opslag weggedacht - gerekend met de risicovrije rente die zij op samengestelde wijze (rente op rente) hebben toegepast.

3.4.

De deskundigen hebben benadrukt dat de oprenting van het door hen per 1 januari 1976 vastgestelde schadebedrag ook op samengestelde wijze zou moeten gebeuren. Als de rentevergoeding over de per 1 januari 1976 berekende schade op enkelvoudige wijze zou worden berekend, dan zou dat volgens de deskundigen tot een situatie leiden waarbij aan [appellante] een aanmerkelijk lager bedrag wordt vergoed dan de werkelijk geleden schade4. Met andere woorden: als bij het afrenten met samengestelde rente wordt gerekend en bij het oprenten met enkelvoudige rente, dan verdwijnt bij dit renteretourtje een aanmerkelijk deel van de schade. Uit de verklaringen van de deskundigen tijdens de comparitie van 31 maart 2017 valt verder af te leiden dat bij het renteretourtje idealiter tegen dezelfde rente zou moeten worden opgerent als waartegen is afgerent.5

3.5.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat bij het oprenten de wettelijke rente van toepassing is en dat die op enkelvoudige wijze moet worden toegepast. Dit betekent dat samengesteld oprenten en toepassing van een ander percentage dan de wettelijke rente niet zijn toegestaan.

3.6.

Zoals het hof in rechtsoverweging 15 van zijn tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft overwogen, is het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd, mits bij de wijze van kapitaliseren als uitgangspunt wordt genomen dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijke schade wordt begroot. Uit het voorgaande blijkt dat in dit geval - ook na verwijdering van de risico-opslag uit de disconteringsvoet - niet aan die voorwaarde kan worden voldaan: doordat bij de oprenting enkelvoudige (wettelijke) rente is voorgeschreven, terwijl bij het contant maken door de deskundigen samengestelde (risicovrije) rente is toegepast, verdwijnt een groot deel van de schade.

aanpassing van de schadeberekening

3.7.

De deskundigen hebben tijdens de comparitie van 31 maart 2017 verklaard dat als het zo zou zijn dat vastgehouden moet worden aan enkelvoudige (wettelijke) rente bij het oprenten, ze dan een ‘trucje’ zouden kunnen toepassen, inhoudend dat het schadebedrag per 1 januari 1976 zodanig aangepast (verhoogd) zou kunnen worden dat enkelvoudige oprenting met de wettelijke rente toch tot vergoeding van de werkelijke schade zou leiden. Inmiddels staat vast dat de risico-opslag uit de disconteringsvoet gehaald moet worden en dat de disconteringsvoet alleen nog bestaat uit het door de deskundigen gehanteerde rentepercentage. Het hof heeft voorafgaand aan de comparitie van 14 januari 2020 aan de deskundigen gevraagd om hun zienswijze te geven over de aanpassing van het schadebedrag als de risico-opslag buiten beschouwing wordt gelaten en wordt uitgegaan van oprenting met enkelvoudige rente. Tijdens de zitting hebben de deskundigen de vraag waar aanpassing van het schadebedrag per 1 januari 1976 met het ‘trucje’ toe zou leiden, niet kunnen of willen...