Uitspraak Nº 14/585. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 2016-07-14

• ECLI: ECLI:NL:CBB:2016:186
• Docket Number: 14/585
• Date: 14 July 2016
• Court: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland)

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/585

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:

[Vennootschap D1] [Vennootschap D1] (België),

[Vennootschap D2] [Vennootschap D2] (België), tezamen [Onderneming D]

(gemachtigden: mr. F.J. Leeflang en mr. D. Coumans),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1810, in het geding tussen

[Onderneming D]
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).

Procesverloop in hoger beroep

[Onderneming D] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5830).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming D] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming D] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming D] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn op 21 januari 2016 en 25 januari 2016 namens [Onderneming D] verschenen de heren [Persoon D1] en [Persoon D2] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.

1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Ondernemingn E1] (Duits), [Onderneming F 2] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.

1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.

1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F 2] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F 2] ). [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming F 2] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).

1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.

1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming D] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 22.804.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming D] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming D] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het...