Uitspraak Nº 14/587. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 2016-07-14

• ECLI: ECLI:NL:CBB:2016:184
• Docket Number: 14/587
• Date: 14 Julio 2016
• Court: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland)

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/587

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:

[Onderneming I] (België)

(gemachtigden: mr. M.J. van Joolingen en mr. drs. M.W.J. Jongmans),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in het geding tussen

[Onderneming I]
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, J.D., LL.M.).

Procesverloop in hoger beroep

[Onderneming I] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming I] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming I] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016 en 25 januari 2016. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts is op 22 januari 2016 [PersoonI1] verschenen namens [Onderneming I] .

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.

1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Persoon C1] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. Eén van deze gedragingen betreft de opkoop en ontmanteling van een gefailleerde meelfabriek (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ).

1.4 In 1999 werd in [plaats] een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter [Onderneming Z] failliet. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM.

1.5 Volgens ACM dient de betrokkenheid van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Persoon C1] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als onderdeel te worden beschouwd van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod, aangezien deze ondernemingen ook deelnamen aan een aantal andere gedragingen, welke gedragingen alle eenzelfde gemeenschappelijk doel hadden. ACM is van oordeel dat voor [Onderneming I] , [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding vast te stellen. Zij beschouwt de deelname van deze ondernemingen aan de gedraging [Onderneming Z] als een losstaande overtreding van het kartelverbod.

1.6 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming I] een boete opgelegd van € 4.673.000,--. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming I] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming I] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de betrokkenheid van [Onderneming I] bij de gedraging [Onderneming Z] genoegzaam bewezen. De betrokkenheid van [Onderneming I] (en van [Onderneming A] , [Onderneming G] en [Persoon C1] ) blijkt al uit de ondertekening van de overeenkomst van 26 mei 2004 (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst) waarin een clausule is opgenomen dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zullen worden gebruikt. De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] in ieder geval vóór 3 mei 2004 met elkaar moeten zijn overeengekomen dat zij gezamenlijk en via [Vennootschap Q1] de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren zouden kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden zouden verkopen.

2.3 De rechtbank kan [Onderneming I] niet volgen in haar betoog dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Dat er vóór de aankoop van de [Onderneming Z] -fabriek al geen meel meer werd geproduceerd in die fabriek, wil niet zeggen dat de productie op een later moment niet weer gestart had kunnen worden. Ondanks de gebreken en beperkingen van de [Onderneming Z] -fabriek is er wel interesse geweest, onder andere door [Onderneming A] , maar de prijs was te hoog. Gelet ook op de gunstige locatie en de aanwezige machines is het volgens de rechtbank niet uitgesloten dat de meelproductie op enig moment zou zijn hervat. Door de gewraakte clausule in de [Onderneming Z] -overeenkomst werd die weg door de partijen die de overeenkomst sloten afgesneden en werd toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt en daarmee de capaciteit gereduceerd. Deze gemaakte afspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank een mededingingsbeperkende strekking, en vormt ook een merkbare beperking van de mededinging. De rechtbank is dan ook met ACM van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.

2.4 Van verval van sanctiebevoegdheid jegens [Onderneming I] is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 20 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991 overwogen dat met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, per die datum de mogelijkheid is geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. Nu ACM – onweersproken door [Onderneming I] –...