Uitspraak Nº 15/219. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 2016-11-15
| ECLI | ECLI:NL:CBB:2016:323 |
| Docket Number | 15/219 |
| Date | 15 Noviembre 2016 |
| Court | College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland) |
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENzaaknummer: 15/219
28001
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 november 2016 op het hoger beroep van:
1. Stichting GSFS Pensionfund, te Schiphol,
2. [naam 1], te [plaats 1] ,
3. [naam 2], te [plaats 2] ,
4. [naam 3], te [plaats 3] ,
5. [naam 4], te [plaats 4] ,
6. [naam 5], te [plaats 4] ,
7. [naam 6], te [plaats 5] ,
8. [naam 7], te [plaats 6] ,
9. [naam 8], te [plaats 7] ,
10. [naam 9] , te [plaats 8] ,
11. [naam 10] , te [plaats 9] ,
12. [naam 11], te [plaats 10] ,
13. [naam 12] , te [plaats 7] .
14. [naam 13] , te [plaats 11] ,
15. [naam 14], te [plaats 12] ,
tezamen aangeduid als appellanten
(gemachtigden: mr. J. Hagers en mr. E. Lutjens),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2015, kenmerk ROT 14/3775, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. C.M. Bitter).
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
DNB en appellanten hebben vervolgens nog nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016. Appellanten onder
4, 9 en 13 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden, die tevens de andere appellanten hebben vertegenwoordigd. Voorts zijn namens appellante onder 1 verschenen [naam 15] en [naam 16] . Namens DNB is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 17] , [naam 18] en [naam 19] .
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Stichting GSFS Pensionfund (appellante onder 1, hierna: GSFS) is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt GSFS zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever, GSFS Asset Management B.V. (hierna: GSFS AM), aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement. Tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van GSFS op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door GSFS AM. Deze overeenkomst is op die datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) tussen GSFS en GSFS AM. Appellanten onder 2 tot en met 15 zijn individuele deelnemers aan het pensioenfonds.
Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van GSFS opgenomen omvangrijke lening, heeft DNB GSFS begin 2012 om informatie verzocht. Uit de op dat moment en nadien verzochte en verkregen informatie is volgens DNB gebleken dat de beleggingsactiviteiten van GSFS vrijwel volledig bestaan uit het verrichten van dividendarbitrage. Deze activiteit houdt in dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld, uitsluitend met het oog op het ontvangen van dividend. Het voordeel van deelname van GSFS aan de samenwerkingsovereenkomst is, aldus DNB, dat zij de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds integraal terugontvangt.
Volgens DNB blijkt uit de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 van GSFS dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever op een depositorekening worden gestort. De effectenportefeuille van GSFS wordt gefinancierd met geleend geld dan wel derivaten, waarvan de omvang de ingelegde pensioenpremies vele malen (soms tot wel 800 keer) overschrijdt. Daarnaast komt een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen, die uitsluitend bestaan uit de dividendbelasting die GSFS vanwege de fiscale status van pensioenfonds kan terugvragen, niet toe aan de deelnemers, maar – op basis van de samenwerkingsovereenkomst – aan GSFS AM, alsmede vanaf enig moment aan haar zusteronderneming Global Securities Arbitrage B.V. (GSA).
Op grond van vorenstaande bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat GSFS, naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever, tezamen met GSFS AM activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dat derhalve sprake is van overtreding van artikel 116 van de Pensioenwet (Pw). Volgens DNB handelt GSFS door de aard en opzet van deze nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod, zoals neergelegd in artikel 136 van de Pw in samenhang bezien met artikel 14 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK), en de wettelijke beperkingen voor het gebruik van derivaten, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw in samenhang bezien met artikel 13 van het Besluit FTK. Verder is DNB van mening dat GSFS een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de ‘prudent-person’ regel, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw. Tot slot heeft DNB geconcludeerd dat artikel 143 van de Pw door GSFS wordt overtreden, nu geen sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
Ter beëindiging van voormelde overtredingen heeft DNB in haar besluit van 31 oktober 2013 (het primaire besluit) aan GSFS op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, strekkende tot:
(1) beëindiging van alle nevenactiviteiten;
(2) beperking van de feitelijke beleggingen van GSFS tot het beleggen van de premiereserve en beëindiging van alle overige long en short posities;
(3) aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de ‘prudent-person’ regel;
(4) aanpassing fondsdocumentatie;
(5) rapportageverplichtingen.
Bij brief van 3 maart 2014 heeft DNB een reactie gegeven op de wijze waarop GSFS de aanwijzing van 31 oktober 2013 heeft opgevolgd. DNB is van mening dat GSFS nog steeds onvoldoende informatie heeft verschaft om te kunnen beoordelen of GSFS aan de aanwijzing heeft voldaan.
Bij haar besluit van 28 april 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar tegen het primaire besluit van appellanten onder 2 tot en met 15 niet-ontvankelijk verklaard, aangezien hun belangen niet rechtstreeks door het besluit worden geraakt. Het bezwaar van GSFS heeft zij ongegrond verklaard, met dien verstande dat voor het voldoen aan onderdeel 2 van de aanwijzing, en onderdeel 5 voor zover betrekking hebbend op onderdeel 2, een nadere termijn wordt gesteld die eindigt op 9 juni 2014. Aan de overige onderdelen heeft GSFS volgens DNB voldaan.
De rechtbank heeft het beroep van GSFS en appellanten onder 2 tot en met 15 ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Appellanten onder 2 tot en met 15 staan vanwege het pensioenbeding in hun arbeidscontracten met GSFS AM in een contractuele relatie met GSFS. Hoewel het (financieel) belang van deze appellanten door het primaire besluit kan worden geraakt, komen de gevolgen van dit besluit voor hen eerst via deze contractuele relatie tot stand. Aldus hebben appellanten onder 2 tot en met 15 een afgeleid belang en is hun belang niet rechtstreeks bij dit besluit betrokken, zodat zij ten aanzien van het primaire besluit niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen worden aangemerkt en DNB hun bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Ten aanzien van de overtreding van artikel 116 van de Pw is de rechtbank met DNB van oordeel dat de op naam van GSFS door GSFS AM verrichtte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals GSFS zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van GSFS geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van GSFS dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan GSFS AM en in 2012 circa 75% aan GSFS AM tezamen met haar zusteronderneming GSA ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat GSFS zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar GSFS AM en GSA gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat GSFS eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT