Uitspraak Nº 17/01135. Hoge Raad, 2023-01-27

• ECLI: ECLI:NL:HR:2023:94
• Date: 27 January 2023
• Docket Number: 17/01135

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 17/01135

Datum 27 januari 2023

ARREST

In de zaak van

STICHTING BREIN,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, VERWEERSTER in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: Brein,

advocaat: A.M. van Aerde

tegen

NEWS-SERVICE EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, VERZOEKSTER in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: NSE,

advocaat: J. van der Beek.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar:

1. zijn arrest tussen partijen van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:503);

2. zijn arrest tussen partijen van 7 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:849).

Aan deze arresten gingen vooraf de conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem van 13 juli 2018 en diens eerste nadere conclusie van 23 november 2018. Op elk van die conclusies hebben de advocaten van partijen schriftelijk gereageerd. Bij het arrest van 7 juni 2019 zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Bij brief van 24 juni 2021 heeft de griffier van het Hof van Justitie van de Europese Unie de Hoge Raad, onder toezending van de uitspraak van dat hof van 22 juni 2021 in de zaken C-682/18 en C-683/18 inzake YouTube en Cyando, verzocht te berichten of de Hoge Raad het verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven. In zijn Standpunt prejudiciële vragen van 6 juli 2021 heeft Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem het standpunt ingenomen dat alle prejudiciële vragen in deze zaak kunnen worden ingetrokken, omdat deze met het arrest in de zaken YouTube en Cyando zijn beantwoord. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op dat standpunt gereageerd. De Hoge Raad heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bij brief van 3 september 2021 ervan in kennis gesteld dat hij het verzoek om een prejudiciële beslissing niet wenste te handhaven. Bij beschikking in de zaak C-442/19 van de president van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 september 2021 is de zaak in het register van dat hof doorgehaald.

De zaak is voor partijen vervolgens nader schriftelijk toegelicht door hun advocaten.

De tweede nadere conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1

De Hoge Raad verwijst voor de uitgangspunten en feiten, voor de vorderingen van Brein en voor de beslissingen van de rechtbank en het hof naar de rov. 2 en 3.2.1-3.2.3 van zijn tussenarrest van 7 juni 2019.

2.2

Samengevat gaat het om het volgende.

(i) NSE was een exploitant van een platform voor Usenetdiensten, een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten. Het Usenet wordt ondersteund door een groot aantal providers. Indien een bericht wordt geplaatst door een gebruiker van een bepaalde Usenetprovider, dan wordt dit eenmalig uitgewisseld met alle andere Usenetproviders (synchronisatie of peering genoemd). De Usenetproviders slaan zowel de door henzelf van hun eigen gebruikers ontvangen berichten op hun servers op, als de berichten die zij door synchronisatie van andere Usenetproviders ontvangen. De oudste berichten worden automatisch verwijderd om ruimte te maken voor nieuwe berichten. De periode dat berichten blijven opgeslagen, wordt de retentietijd genoemd. De retentietijd bedroeg bij NSE in mei 2011 400 dagen.

(ii) Het Usenet wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het met behulp van teksten discussiëren over onderwerpen, maar ook voor het verspreiden van berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten. Een binair bestand (waarin een speelfilm, muziektrack of bijvoorbeeld een game is vervat) op de computer van de gebruiker wordt met behulp van software opgesplitst en gecodeerd in een groot aantal alfanumerieke berichten (ook wel artikelen, of binaries genoemd). Deze binaries kunnen door een andere gebruiker worden verzameld en vervolgens softwarematig aan elkaar worden geplakt en gedecodeerd, om het oorspronkelijke binaire bestand te verkrijgen. De daarvoor benodigde software is gratis voorhanden op het internet. Deze software werd niet door NSE ontwikkeld, aangeboden of geleverd. Klanten van NSE waren bijvoorbeeld internetserviceproviders die de toegang tot het Usenet opnamen in het pakket van diensten dat de consument voor het reguliere internetabonnement kreeg, dan wel de door NSE verzorgde Usenetdienst als aanvullend product tegen bijbetaling aanboden. NSE deed niet rechtstreeks zaken met consumenten.

(iii) NSE gebruikte een spamfilter dat binnenkomende tekstberichten controleerde op herhaalde patronen en dubbele berichten en dat bekende spammingsites en domeinen herkende aan de hand van de zogenoemde Breidbart-index. Het spamfilter zorgde er op geautomatiseerde wijze voor dat tekstberichten die herkenbaar spam bevatten, niet terecht kwamen in de inhoudsopgave van de nieuwsgroepen. Voorts heeft NSE op enig moment na 6 april 2009 een ‘notice and takedown-procedure’ (NTD-procedure) ingevoerd. Op enig moment voor 24 mei 2011 heeft NSE ook een zogenoemde Fast Track-procedure geïntroduceerd. Deze procedure geeft bepaalde partijen het recht om direct – zonder tussenkomst van NSE – onrechtmatige artikelen van de servers van NSE te verwijderen.

2.3

Brein heeft, op de grond dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van de bij haar aangesloten rechthebbenden, dienovereenkomstige verklaringen voor recht en een stakingsbevel gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Vervolgens heeft NSE haar diensten gestaakt. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en NSE bevolen om voor het geval zij haar activiteiten als Usenetprovider zou hervatten, een effectieve NTD-procedure in te voeren.

2.4

In zijn tussenarrest van 7 juni 2019 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de onderdelen 1.2 en 2.4 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU). Na het arrest van het HvJEU van 22 juni 2021 in de zaken tegen YouTube en Cyando1 heeft de Hoge Raad het HvJEU desgevraagd laten weten het verzoek om een prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak niet te handhaven, waarna de zaak in het register van het HvJEU is doorgehaald. Naar het oordeel van de Hoge Raad is met het arrest van het HvJEU in de zaken YouTube en Cyando voldoende duidelijkheid verschaft over het in deze zaak toe te passen Unierecht.

3. Verdere beoordeling van het middel in het principale beroep

Inleiding; beslissingen rechtbank

3.1

In dit geding zijn nog aan de orde de vorderingen van Brein (1) tot verklaring voor recht dat NSE inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten en naburige rechten van de bij Brein aangeslotenen door het, in het kader van Usenetdiensten, zonder toestemming van de rechthebbenden (a) doen vastleggen van (reproducties van) uitvoeringen, fonogrammen en eerste vastleggingen van films op servers met het oog op het ter beschikking stellen daarvan aan derden, en (b) ter beschikking stellen daarvan aan derden, en (2) tot het geven van een tot binaries beperkt bevel om de inbreuk te staken en gestaakt te houden (zie rov. 3.2 en 3.2.3 van het eerste tussenarrest van het hof).

3.2.1

De rechtbank heeft de verklaring voor recht onder (1)(a) toegewezen op de grond dat NSE verveelvoudigt en zich tevergeefs beroept op art. 13a Auteurswet (hierna: Aw). De verklaring voor recht onder (1)(b) heeft zij toegewezen op de grond dat NSE, voor zover zij de reproducties ter beschikking stelt aan haar eigen gebruikers (resellers), beschermd materiaal openbaar maakt (een mededeling aan het publiek doet) en voor zover zij de reproducties ter beschikking stelt aan andere Usenetproviders weliswaar geen mededeling aan het publiek doet, maar wel onrechtmatig handelt. Op deze grondslagen tezamen heeft de rechtbank het gevorderde bevel (zie hiervoor in 3.1 onder (2)) toegewezen.

3.2.2

Nu NSE haar activiteiten na het vonnis van de rechtbank heeft gestaakt, zien de verklaringen voor recht inmiddels uitsluitend op het verleden. Het bevel ziet op de mogelijkheid dat NSE haar diensten hervat.

De verklaringen voor recht

Oordeel hof

3.3.1

In het kader van de gevorderde verklaring voor recht zoals hiervoor in 3.1 onder (1)(b) weergegeven, lag aan het hof voor of NSE, voor zover zij beschermd materiaal vanaf haar servers aan haar gebruikers ter beschikking stelde, een mededeling aan het publiek deed. Ter zake van zowel de onder (1)(a), als de onder (1)(b) genoemde verklaring voor recht diende het hof te beoordelen of NSE zich kan beroepen op de vrijstellingen van respectievelijk art. 6:196c lid 1 (mere conduit) en lid 4 (hosting) BW.

3.3.2

Ten aanzien van de vraag of NSE, voor zover zij beschermd materiaal vanaf haar servers aan haar gebruikers ter beschikking stelde, een mededeling aan het publiek deed, heeft het hof de grieven 17-19 van NSE in zoverre verworpen dat volgens het hof in dit geval sprake was van een interventie die ertoe leidde dat een nieuw publiek werd bereikt (rov. 3.3.3-3.3.4 eerste tussenarrest). In rov. 3.3.5 van dat arrest heeft het hof aangekondigd bij de bespreking van de grieven 8-15, die zien op het beroep op de bescherming van art. 6:196c BW, te zullen terugkomen op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakte, welke vraag NSE met grief 20 aan de orde had gesteld.

3.3.3

Wat betreft het beroep op art. 6:196c BW heeft het hof in rov...