Uitspraak Nº 18/00018 en 18/00019. Gerechtshof Amsterdam, 2019-04-18

• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)
• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1504
• Docket Number: 18/00018 en 18/00019
• Date: 18 April 2019

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 18/00018 en 18/00019

18 april 2019

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V., rechtsopvolger van [rechtsvoorganger X], belanghebbende,

gemachtigde: prof. mr. F.P.G. Pötgens en mr. M.C. Cornelisse (De Brauw Blackstone Westbroek) te Amsterdam,

tegen de uitspraak van 1 december 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/3266 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank); en

het incidenteel hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur

tegen de uitspraak van 1 december 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/3265 van de rechtbank);

in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

Zaaknummer rechtbank 15/3265, zaaknummer Hof 18/00018

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2010(nov)/2011(jan) met dagtekening 28 juni 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd (hierna: de aanslag 2010/11), berekend naar een belastbare winst van negatief € 15.738.000.
Gelijktijdig is bij beschikking het verlies van het jaar 2010/11 vastgesteld op € 15.738.000 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011).

1.1.2.

Belanghebbende heeft bij brief van 3 juli 2014 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de aanslag 2010/11 en de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011.

Zaaknummer rechtbank 15/3266, zaaknummer Hof 18/00019

1.2.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2011(febr)/2012(jan) met dagtekening 18 oktober 2014 een aanslag Vpb opgelegd (hierna: de aanslag 2011/12), berekend naar een belastbare winst van € 18.230.983 en een belastbaar bedrag van € 2.492.983. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies groot € 15.738.000 van 2010/11 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012). Tevens is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.2.

Belanghebbende heeft bij brief van 23 oktober 2014 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de aanslag 2011/12, de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012 en de beschikking heffingsrente.

In beide zaken

1.3.

De inspecteur heeft de bezwaren bij uitspraken, gedagtekend 12 juni 2015, ongegrond verklaard, de aanslagen, de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011, de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt beslist (in de uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag Vpb 2010/2011 tot een berekend naar een belastbare winst van negatief
€ 19.068.000 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van € 19.068.000;

- vermindert de aanslag Vpb 2011/2012 tot een berekend naar een belastbare winst van
€ 17.230.983, een belastbaar bedrag van nihil en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op
een bedrag van € 17.230.983;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.188,50, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.”

1.5.

Tegen de uitspraak van de rechtbank betreffende het jaar 2011/12 is door belanghebbende hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 12 januari 2018, en aangevuld bij brief, gedagtekend 9 februari 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en gelijktijdig incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank inzake het jaar 2010/2011 met procedurenummer rechtbank 15/3265.

1.6.

Bij brief van 26 april 2018 heeft belanghebbende gereageerd op het incidenteel hoger beroep van de inspecteur.

1.7.

Bij brief van 2 november 2018 heeft belanghebbende een nader stuk met bijlage ingediend.

1.8.

Ter completering van het dossier heeft de griffier zich op 8 november 2018 (telefonisch) tot partijen gewend. In vervolg daarop hebben beide partijen het dossier van het Hof aangevuld met daarin ontbrekende bijlagen.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018.
Namens belanghebbende zijn naast voornoemde gemachtigden verschenen [naam werknemer] en [naam werknemer] , werknemers van belanghebbende, mr. V. Gal en T.M. Vergauwen, kantoorgenoten van gemachtigden, alsmede drs. S.P. Flore en O. Moerer (PriceWaterhouseCoopers; hierna: PwC). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en M.H.J. Jutten.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.10.

Bij brief aan belanghebbende van 22 november 2018 heeft het Hof het onderzoek heropend. Hierop hebben belanghebbende en de inspecteur gereageerd bij brieven van 5 december 2018 respectievelijk 13 december 2018. Vervolgens hebben partijen schriftelijk verklaard geen nadere zitting te wensen, waarop het Hof het onderzoek bij brief van 17 januari 2019 heeft gesloten.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“Groepsstructuur en overname

1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [Y] B.V. ( [Y] ) en kleindochter [Z] B.V. ( [Z] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van [de X-groep] (hierna ook: [de X-groep] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [de X-groep] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012).

2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar.

3.
De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [de X-groep] - is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [A FONDS] nemen als aandeelhouders deel in de respectievelijke FCPR’s.

4. In de vier FCPR’s participeren ongeveer 215 investeerders uit 23 landen. Het totaal door deze investeerders bijeengebrachte vermogen van deze vier FCPR’s bedraagt € 2,7 miljard en de minimale deelname per investeerder is € 10 miljoen. De vier FCPR’s hebben sedert hun oprichting in verscheidene (niet in Nederland gevestigde) ondernemingen deelgenomen.

5. Op het moment dat een investeerder zich inschrijft voor deelname aan het [A FONDS] , is voor hem nog niet bekend in welke FCPR (of FCPR’s) hij investeert. In de zogenoemde Subscription Agreement (de overeenkomst van deelname) staat onder meer:

“The name of the FCPR in which the Investor subscribes will depend on the status of the Investor. By returning the Subscription Agreement, the Investor will authorise [A FONDS] partners (...) to complete the name of the FCPR on its behalf.”

6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [A FONDS] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.

7. Beheerder en adviseur van [A FONDS] is [A FONDS Beheerder] SAS, een Franse private equity onderneming (hierna: de Management Company ). Aangaande de taken en verantwoordelijkheden van de Management Company is in de reglementen van de FCPR’s onder meer het volgende bepaald:

“The FCPR will be managed by the Management Company in accordance with the Investment Policy and to the full extent permitted by law. In particular, the Management Company:

( a) shall be responsible for identifying, evaluating, selecting and implementing all Investments and sales of Investments;

( b) will represent the Investors in...