Uitspraak Nº 18/00688, 18/00689. Gerechtshof Amsterdam, 2020-12-22

ECLIECLI:NL:GHAMS:2020:3634
Date22 Diciembre 2020
Docket Number18/00688, 18/00689
CourtGerechtshof Amsterdam (Nederland)
GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 18/00688 en 18/00689

22 december 2020

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

alsmede op het incidenteel hoger beroep van

[belanghebbende] S.E., gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk), belanghebbende,

gemachtigde: mr. M. Sanders (Loyens & Loeff N.V. te Amsterdam)

tegen de uitspraak van 24 oktober 2018 in de zaken met kenmerken HAA 16/3231 en HAA 16/3232 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

2007

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2007 met dagtekening 18 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2007), berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 1.191.906. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies vastgesteld op € 1.191.906 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

2008

1.1.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2008 met dagtekening 25 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2008), berekend naar een belastbare winst van € 108.972.048 en een belastbaar bedrag van € 107.780.142. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies uit 2007 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 mei 2016 de belastingaanslagen alsook de verliesvaststellingsbeschikking en verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 24 oktober 2018 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn daarin aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“ De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vermindert de aanslag Vpb 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van negatief

€ 10.616.463 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van

€ 10.616.463;

- vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van

€ 98.355.585 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van

€ 10.616.463;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van

€ 1.252,50; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 3 december 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 17 januari 2019 gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 maart 2019 incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft hierop schriftelijk gereageerd.

1.6.

Partijen hebben ieder nadere stukken ingediend, de inspecteur bij brief van 16 januari 2020 en belanghebbende bij brief van 16 januari 2020 en bij fax-bericht van 17 januari 2020.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2
2. Feiten
2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [belanghebbende] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).

2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [vestigingsplaats] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.

3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal [xxx] nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal [xxx] in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [NV] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [NV] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.

4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.

5. Er zijn in totaal [xxx] ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € [xxx]. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van € [xxx] (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog [xxx] open.

6. Het aandelenbelang in [NV] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.

7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.

8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [xxx], waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen.
De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

“[Hof: 2 RISK FACTORS RELATING TO THE OPERATION

(…)]

Risks Relating to the ORA for Which the Application for Admission to Trading is Made

Comparison of the ORA with Other Financial Instruments Representing Debt and Limitation of the Rights Linked to the Shares.

The characteristics and terms of the ORA differ from those of other debt financial instruments, insofar as the value of the [belanghebbende] shares that the holders of ORA will receive on the redemption date is not fixed (see Chapter 5 “Information on ORA to be issued and admitted to trading on Eurolist by Euronext Paris and Amsterdam”). The ORA are different insofar as the ORA principal amount is only repayable in [belanghebbende] shares. Neither [belanghebbende] nor the holders of ORA have the right, respectively, to pay or to receive the reimbursement of the principal amount of the ORA in cash save in the event of compulsory liquidation. No warranty can be given that the value of the [belanghebbende] shares received by the holders of ORA on the redemption date will be equal to or higher than the issue price of the ORA. If the value of the [belanghebbende] shares on the redemption date is lower than the issue price of the ORA, the investment could result in a loss for the investor. Consequently, the holders of ORA assume the risk that the price of the [belanghebbende] shares could fall, possibly substantially.

(…)

Limitations on the Rights Associated to the Shares

The holders of ORA will not be entitled to exercise the rights attached to the shares (and, in particular, voting rights) before and until [belanghebbende] has delivered the [belanghebbende] shares to them on the redemption date.

(…)

5 INFORMATION ON ORA TO BE ISSUED AND TO BE LISTED ON EUROLIST BY EURONEXT PARIS AND AMSTERDAM

(…)

5.7

ORA Ranking and Security

5.7.1

Seniority

The ORA in respect of principal and as the case may be, the attached Cash Amount (...) if

any, will constitute unsecured, direct, unconditional, subordinated obligations of [belanghebbende] . The ORA will rank senior to [belanghebbende] shares and, if applicable, participating loans (prêts participatifs).

(… )

5.8

Cash Amount

5.8.1

Amount, Calculation and Payment of Cash Amount

a. a) Interest (the “Cash Amount”) will accrue on each outstanding ORA on an annual basis form August 1st of one year to July 31th of the following year or over a period longer than 12 months as is necessary in order to include the payment date of the final dividend on the [belanghebbende] shares in respect of any fiscal year (the “Accrual Period”).

(...)

b) The Cash Amount for each ORA will be equal to 100% of the dividend paid on each [belanghebbende] share during the relevant Accrual Period...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT