Uitspraak Nº 18/893 en 18/1992. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 2020-04-28

Datum uitspraak:28 april 2020
Uitgevende instantie::College van Beroep voor het bedrijfsleven
 
GRATIS UITTREKSEL

beslissing

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/893 en 18/1992

beslissing van 28 april 2020 tot heropening van het onderzoek in de hoger beroepen van:

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos),

en

[naam 1] B.V., te [plaats 1] ,

[naam 2] B.V., te [plaats 2] ,

(tezamen: [naam 1] )

(gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. M. Lanters),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk ROT 17/592, in het geding tussen

[naam 1] enACM.
Procesverloop in hoger beroep

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2787 (de aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partij heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2019.

ACM en [naam 1] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van [naam 1] zijn tevens verschenen [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] alsmede [naam 6] , econoom bij E.CA Economics.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan [naam 1] (voorheen [naam 7] B.V.) een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens ACM hebben [naam 1] en de onderneming [naam 8] ( [naam 8] ) in de periode van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009 contact gehad over tarieven en offertes en hebben zij andere concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de […] . ACM merkt de gedragingen tezamen aan als een enkele voortdurende overtreding. De gedragingen waren naar het oordeel van ACM concreet geschikt om te leiden tot een beperking van de mededinging en de gedragingen strekten ertoe de mededinging te beperken.
ACM heeft [naam 1] een boete opgelegd van € 694.000,-, waarbij ACM [naam 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de gehele boete en [naam 2] B.V. naar rato van de aan haar toegerekende periode van overtreding voor een bedrag van € 201.000,-.

1.3

Bij haar besluit van 15 december 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank
2.1.

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit van 22 december 2015 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft, voor zover thans in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2.1

De rechtbank is van oordeel dat ACM niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld bij buitenlandse klanten van [naam 1] of bij in Duitsland of België gevestigde aanbieders, kon concluderen dat sprake is van een nationale markt. Het bestreden besluit is op dit punt in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er zijn aanwijzingen voor een ruimere geografische markt. Zo geeft juist ook de verklaring van de directeur [naam 8] waarop ACM zich baseert zo’n aanwijzing. De directeur [naam 8] antwoordt immers op de vraag welke aanbieders evenals [naam 8] een blendstation hebben:

“Een aantal ondernemingen heeft dat ook, zoals (…). Met uitzondering van [naam 9] zijn al deze ondernemingen gevestigd in Nederland. In België zijn er ook nog één of twee. Dit is geen limitatieve opsomming.”

Verder geeft [naam 5] aan:

“Ik heb ook geen idee wat er op Europees niveau aan blendinstallaties is. Ik weet niet of ze dat in Spanje of Portugal ook hebben, dat kan ik niet beoordelen.”

Uit (een vertrouwelijk deel van) de anonieme verklaring blijkt dat België een reëel alternatief kan zijn. [naam 10] geeft op de vraag in welk gebied zij mogelijke alternatieven ziet voor haar huidige aanbieders, aan:

“Northern Europe within close proximity to a major port.”

Op de vraag in hoeverre zij koel- en vrieshuizen in omringende landen als realistische alternatieven ziet voor haar aanbieders in Nederland antwoordt [naam 10] :

“At present we do not. However, every few years we reassess our distribution “footprint” in order to make sure that our locations are appropriate.”

2.2.2

De rechtbank overweegt verder dat in het door [naam 1] overgelegde rapport van E.CA Economics er terecht op wordt gewezen dat [naam 1] ook klanten uit België heeft, die ACM had kunnen bevragen, nu België naast Duitsland het dichtst bij de locatie van [naam 1] in [plaats 1] ligt. De aanvoer naar [naam 1] komt uit de havens van [plaats 3] , [plaats 4] en [plaats 5] . Vanuit [plaats 4] en [plaats 5] , maar mogelijk ook vanuit [plaats 3] , kunnen er alternatieven voor [naam 1] zijn in België die niet verder weg liggen van deze havens dan [plaats 1] . Belgische klanten van [naam 1] kunnen hiervan beter op de hoogte zijn dan Nederlandse klanten. ACM heeft slechts één Belgische partij bevraagd, die geen afnemer, producent of handelaar is maar een scheepvaartpool uit [plaats 4] ( [naam 11] ). Aangezien het merendeel van de door de ACM bevraagde partijen in Nederland is gevestigd, is - zo stelt het rapport - hierdoor een vertekend beeld ontstaan. Als door ACM meer gesprekken zouden zijn gevoerd met buitenlandse klanten, was duidelijk geworden in hoeverre voor deze klanten concurrenten van [naam 1] buiten Nederland als alternatieven worden gezien. Het rapport benoemt ook een aantal aanwijzingen dat opslag- en verwerkingsdiensten niet alleen in Nederland worden aangeboden, zoals dat op geaggregeerd niveau Nederland en België een vergelijkbare import en export van vruchtensappen en -concentraten hebben. Dit is niet consistent met het beeld dat aanbieders van opslag en verwerkingsdiensten alleen in Nederland zouden zitten. Ook wordt gesteld dat Nederlandse aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten geen “natuurlijk” voordeel hebben ten opzichte van bijvoorbeeld Belgische of Duitse aanbieders, in de zin dat er water- en spoorwegen zijn vanuit de belangrijkste havens richting Nederland. Het verreweg meest gebruikte transportmiddel (95%) vanuit de havens zijn tankwagens (wegvervoer). Appendix 4 van het rapport bevat een niet-limitatief overzicht van alternatieve aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten voor vruchtensappen en -concentraten in België en Duitsland. Deze lijst is gebaseerd op informatie van [naam 1] en eigen onderzoek van websites van de betrokken ondernemingen. Uit deze lijst blijkt dat voorbeelden van bedrijven buiten Nederland die vergelijkbare diensten aanbieden in elk geval zijn [naam 12] in België, [naam 9] in Duitsland en [naam 13] in het Verenigd Koninkrijk.

2.3.1

De rechtbank is voorts van oordeel dat het standpunt van ACM dat de bewijsmiddelen duidelijk aantonen dat er een afspraak bestond tussen beide ondernemingen om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen, niet kan worden gevolgd. De rechtbank overweegt dat het dossier ook aanknopingspunten bevat die niet wijzen op het door ACM (in de besluiten) gestelde totaalplan. In zijn verklaring afgelegd bij het verhoor van 30 oktober 2012 heeft de operationeel verantwoordelijke [naam 1] aangegeven dat hij

“ [naam 8] wel eens heeft gesproken, omdat hij op overname pad was.”

Ook is daarin opgenomen dat hij

”niet of nauwelijks met mensen van [naam 8] [sprak] (…). Voor zover er in die periode contact is geweest, is dat beperkt gebleven tot het hoogst noodzakelijke. Dat contact zal met [naam 8] zijn geweest en vond plaats per e-mail en telefoon (…)”

en is vermeld

“(…). Uit e-mails zal blijken hoe vaak ik met [naam 8] contact heb gehad. Zoals gezegd is dit niet vaak geweest, maar de precieze frequentie kan ik niet zo geven.”

In zijn verklaringen afgelegd bij het verhoor op 18 februari 2013 en 3 mei 2013 heeft hij - kort gezegd - verklaard dat uit de e-mails het beeld zou kunnen rijzen alsof er tussen [naam 8] en [naam 7] prijsafspraken zijn gemaakt, maar dat de uitwisseling van informatie plaatsvond in het kader van de voorgenomen samenwerking tussen [naam 8] en [naam 7] en/of de voorgenomen overname van [naam 7] door [naam 8] . Wat betreft de e-mail van 24 juli 2008 heeft hij verklaard:

“(…) Dit overleg ging over een gezamenlijk nieuw te bouwen automatisch hoogbouw magazijn in [plaats 6] . (…) Er is open gesproken tussen mij en [naam 8] over de hoeveelheid klanten en over de ontwikkeling van de volumes. (…). Wij hebben gecommuniceerd over de klantgroepen, maar er zijn geen namen van concrete bedrijven genoemd. (…)”.

Op de vraag wat hij bedoelde met “Hierdoor kunnen we ook naar de toekomst toe beter performen met onze tariefstelling?” heeft hij geantwoord:

“Als we zouden samengaan in één gebouw in [plaats 6] , konden we betere kwaliteit leveren en een betere prijs hiervoor krijgen”

en op de vraag of het hierdoor niet slaat op het feit dat [naam 8]...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT