Uitspraak Nº 20/00576. Gerechtshof Amsterdam, 2022-04-05
| Court | Gerechtshof Amsterdam (Nederland) |
| ECLI | ECLI:NL:GHAMS:2022:1038 |
| Date | 05 Abril 2022 |
| Docket Number | 20/00576 |
kenmerk 20/00576
5 april 2022
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[Belanghebbende] , gevestigd te [plaats] , belanghebbende,
gemachtigden: mr. M. Sanders, prof. dr. D.M. Weber en mr. G.C.D. Grauss
(Loyens & Loeff N.V.)
tegen de uitspraak van 28 augustus 2020 in de zaak met kenmerk HAA 19/4358 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
Op 24 november 2018 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van $ 1.493.255 en een belastbaar bedrag van € 1.024.255. In de aanslag is rekening gehouden met een aftrek elders belast van € 148.394.
Nadat belanghebbende tegen de aanslag bezwaar heeft gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak van 29 juli 2019 het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 28 augustus 2020 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof per e-mail op 8 oktober 2020 en aangevuld bij brief van 9 november 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 5 januari 2022 heeft belanghebbende nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“Feiten
1. [Belanghebbende] houdt in 2016 een belang van 98,8% in [Z] (hierna: [Z] , en ook: de deelneming).
2. [Z] is gevestigd in de Republiek Korea (hierna: Zuid-Korea) en daar onderworpen aan de Zuid-Koreaanse vennootschapsbelasting.
3. De deelneming was tot november 2016 in het bezit van verhuurd vastgoed gelegen in Zuid-Korea.
4. [Belanghebbende] heeft in 2016 $ 1.690.655 aan dividenden ontvangen van [Z] .
5. [Z] heeft het door haar uitgekeerde dividend ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. Dit is haar toegestaan omdat zij als een zogenoemde Zuid-Koreaanse ‘Real Estate Investment Fund’ (hierna: REF) kwalificeert.
6. Op 2 juni 2017 heeft [belanghebbende] de aangifte vennootschapsbelasting 2016 ingediend met vermelding van de functionele valuta: USD dollars.
7. In de aangifte vennootschapsbelasting 2016 is op grond van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) op een bedrag van USD 1.690.655 de deelnemingsvrijstelling niet toegepast.
8. Op 24 november 2018 is de in geschil zijnde aanslag vennootschapsbelasting 2016 conform de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2016 vastgesteld. Het belastbaar bedrag is vastgesteld op USD 1.133.748/EUR 1.024.255.
9. [Belanghebbende] heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en alsnog verzocht de deelnemingsvrijstelling toe te passen op het dividend ontvangen van [Z] . Met dagtekening 29 juli 2019 heeft [de inspecteur] het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.
Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 24 januari 2019 is [Y] sedert 19 april 2011 de enig aandeelhouder van belanghebbende.
In 2016 telt de onder [Y] zeven leden, waarvan er vier zijn gevestigd op de Kaaimaneilanden en drie in Luxemburg.
In de aangifte Vpb 2016 heeft belanghebbende gekozen voor verrekening van de door de Republiek Korea (hierna: Zuid-Korea) ter zake van de door [Z] (hierna: [Z] ) ten laste van belanghebbende ingehouden bronbelasting.
Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
“De bestuurder van belanghebbende, [xxx] verklaart – zakelijk weergegeven – mede op vragen van het Hof het volgende:
Op de vraag van de voorzitter of [Z] (hierna: de [Z] ) nog bestaat, antwoord ik dat de [Z] inmiddels is geliquideerd. Belanghebbende bestaat nog wel.
Op de vraag van de voorzitter waarom belanghebbende was tussengeschakeld tussen de [Z] en [Y] , antwoord ik dat deze structuur is opgezet voordat ik in december 2014 bij [Y] in dienst ben gekomen. Destijds was de internationale structuur van [Y] beperkter dan nu. We hadden een kantoor in Luxemburg en ik zat in Nederland. Vanuit Nederland werden mede op advies van [adviseur] de investeringen in de Asian-pacific (APAC) regio gestructureerd zoals ze zijn gestructureerd.
Ik wil benadrukken dat de vestiging van belanghebbende in Nederland niet alleen vanuit fiscaal perspectief voordelig is. Ook is voor Nederland als vestigingsland gekozen omdat Nederland een stabiele juridische basis heeft. In Nederland bestaat een relatief grote rechtszekerheid. Voorts is het ook in de markt gebruikelijk om op deze wijze te structureren.
(…)
Er is gekozen voor een Nederlandse coöperatie omdat het middels de coöperatie mogelijk is om meerdere fondsen per project te verdelen. De rechten op bepaalde baten kunnen via de statuten van de coöperatie aan specifieke begunstigden worden toegewezen. In het onderhavige geval ligt het recht op de baten uit Zuid-Korea volgens de statuten van de coöperatie bij een Luxemburgs lid.
Op de vraag van de voorzitter of de baten die in Zuid-Korea in aftrek zijn gekomen ergens in de structuur zijn belast, antwoord ik dat mijn rol binnen [Y] beperkt is tot Nederland.
Ik beheer niet de entiteiten bovenin de structuur. Ik weet daarom niet hoe en waar de baten zijn belast. Ik weet wel dat alle baten uit Zuid-Korea zijn uitgekeerd aan het Luxemburgse lid van de coöperatie. De voorzitter vraagt mij of ik weet of de baten in Luxemburg zijn belast.
Ik antwoord dat ik deze kennis niet paraat heb (…). (…)
Tot slot is het goed om nog een feitelijk punt op te helderen; namelijk dat 100% van de winst van de [Z] is uitgekeerd aan belanghebbende. Dit is anders dan de 98,8% zoals vermeld in de uitspraak van de rechtbank. (…)
De voorzitter houdt mij voor dat de rechtbank in haar feitenvaststelling heeft vermeld dat de [Z] kwalificeert als een REF, maar dat de stukken die zijn gevoegd bij het tiendagenstuk ook betrekking hebben op een REIT. Ik antwoord dat de [Z] een REF is en geen REIT.
Ik wil verduidelijken dat we het hebben over een REF. Het daarvoor geldende regime is vergelijkbaar met dat van een REIT. Er is gekozen voor een REF omdat een REF goedkoper is om op te zetten.”
3. Geschil in hoger beroep
In geschil is of, in het bijzonder gelet op hetgeen is bepaald in artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het dividend dat belanghebbende heeft ontvangen van [Z] , haar in Zuid-Korea gevestigde deelneming.
De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer als volgt overwogen en beslist:
“Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
16. Artikel 13 van de Wet Vpb bepaalt – voor zover in deze zaak van belang – het volgende.
“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).
(…)
17. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit:
a. vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting;
b. hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in onderdeel a.
Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend.”
17. Artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
“1. Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:
a) ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;”
Toelichting Staatssecretaris van Financiën
18. De Staatssecretaris van Financiën heeft vragen van leden van de Eerste Kamer naar aanleiding van de anti-hybridebepaling in de Wet implementatie wijzigingen EU-moeder-dochterrichtlijn 2015 in een brief van 29 september 2017 (nr. 2017-0000188796) beantwoord. Hierin schrijft hij onder meer het volgende.
“(…)het eindrapport inzake actiepunt 2 van het BEPS-project van de OESO maakt duidelijk dat indien er geen sprake is van een mismatch als gevolg van het hybride karakter van het financiële instrument, maar als gevolg van de hoedanigheid van de belastingplichtige (in casu een zogenoemde REIT), ook die mismatch dient te worden geneutraliseerd. Hiertoe bevat het rapport voor die gevallen...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT