Uitspraak Nº 200.150.745/01. Gerechtshof Amsterdam, 2019-02-05

• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)
• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:276
• Date: 05 Febrero 2019
• Docket Number: 200.150.745/01

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.150.745/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 5 februari 2019

inzake

[A] ,

wonende te [....] ,

EISER,

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

[B] ,

wonende te [....] ,

GEDAAGDE,

advocaat: mr. S. Mol, kantoorhoudende te Utrecht.

1. Het verdere verloop van het geding

1.1 Hierna zal eiseres worden aangeduid als [A] , gedaagde als [B] en Sirowa International Holding B.V. als Sirowa.

1.2 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarresten in deze zaak van 23 december 2014 en 5 en 26 juli 2016.

1.3 Bij arrest van 5 juli 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek door een deskundige gelast naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Sirowa per de datum van dat arrest, met inachtneming van hetgeen in dat arrest onder 3.15 tot en met 3.18 is vastgesteld en overwogen.

1.4 Bij arrest van 26 juli 2016 is drs. G. Rooijackers RC RV (hierna: de deskundige) aangewezen als deskundige als bedoeld in het arrest van 5 juli 2016.

1.5 Het deskundigenbericht is op 3 oktober 2017 ingediend. De door de deskundige in rekening gebrachte werkzaamheden belopen in totaal € 45.707,50 (exclusief btw).

1.6 Op 14 november 2017 hebben [A] en [B] elk een memorie na deskundigenbericht genomen. [A] heeft daarbij zijn eis gewijzigd, aldus dat hij – zakelijk weergegeven – vordert, uitdrukkelijk niet langer uitvoerbaar bij voorraad:

a. primair: [B] te veroordelen tot overdracht van de door hem gehouden aandelen tegen betaling door [A] van € 20,83 per aandeel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016;

b. subsidiair: [B] te veroordelen tot overdracht van de door hem gehouden aandelen tegen betaling door [A] van € 21,15 per aandeel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016;

c. meer subsidiair: te bepalen dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2:201a lid 4 BW;

d. nog meer subsidiair: [B] te veroordelen tot overdracht van de door hem gehouden aandelen tegen betaling door [A] van een uitkoopprijs vast te stellen zonder enige correctie op grond van (a) de verkoop door Sirowa van drie dochtervennootschappen, (b) de door Sirowa aan Meriton LLC verstrekte geldlening en (c) de verlaging van de nominale waarde van de aandelen, althans zonder toepassing van een of meer van deze correcties, de aldus vast te stellen uitkoopprijs te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016;

e. meest subsidiair: [B] te veroordelen tot overdracht van de door hem gehouden aandelen tegen betaling door [A] van € 157,94 per aandeel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016;

met veroordeling van [B] in de kosten van het geding.

1.7 Bij antwoordakte van 9 januari 2018 heeft [B] bezwaar gemaakt tegen de hierboven weergegeven eiswijziging en de Ondernemingskamer verzocht geen acht te slaan op de memorie na deskundigenbericht van [A] voor zover dat stuk geen betrekking heeft op het deskundigenbericht.

1.8 Ter terechtzitting van 19 april 2018 hebben partijen hun standpunten bepleit, beide onder overlegging van pleitnotities. [A] heeft bij die gelegenheid bij akte zijn eis opnieuw gewijzigd, aldus dat hij zijn hierboven in 1.6 sub e weergegeven vordering – strekkende tot uitkoop tegen een prijs van € 157,94 per aandeel – heeft ingetrokken. [B] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

2 De gronden van de beslissing

Inleiding

2.1

De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest van 5 juli 2016 – kort gezegd – vastgesteld dat [A] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Sirowa een aantal handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en Sirowa en [B] heeft geschaad, te weten:

1. de verkoop en overdracht door Sirowa op 13 november 2004 van alle aandelen in drie dochtervennootschappen aan een vennootschap (thans genaamd SIA Sirowa Group) waarvan [A] enig aandeelhouder is, tegen een lagere dan marktconforme prijs;

2. het verstrekken door Sirowa van een geldlening van € 2.195.228 aan Meriton LLC, voor welke vennootschap nadien Marketing Services LLC N.V. in de plaats is getreden, tegen onzakelijke voorwaarden (0,25% rente, geen overeengekomen tijdstip van aflossing en geen zekerheden);

3. het verstrekken door Sirowa in 2003 van een geldlening van € 740.000 aan [A] , gevolgd door een verlaging van de nominale waarde van de aandelen op 28 augustus 2007 van € 45,38 per aandeel naar € 20,89 per aandeel, met enerzijds verrekening van het uit dien hoofde door Sirowa aan [A] verschuldigde bedrag met het door [A] aan Sirowa verschuldigde bedrag uit hoofde van de geldlening en anderzijds het uitblijven van betaling van het door Sirowa aan [B] verschuldigde bedrag uit hoofde van de verlaging van de nominale waarde van de aandelen omdat het Sirowa zou ontbreken aan de daartoe benodigde middelen.

2.2

In het tussenarrest (r.o. 3.16) heeft de Ondernemingskamer voorts overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [B] zou worden veroordeeld tot levering van zijn aandelen aan [A] tegen een prijs die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [A] . De Ondernemingskamer heeft de deskundige opgedragen de aandelen te waarderen met als peildatum 5 juli 2016 alsof de benadelende handelingen niet hadden plaatsgevonden.

De waardering door de deskundige

2.3

De deskundige heeft de aandelen in Sirowa per de peildatum van 5 juli 2016 gewaardeerd op € 157,94 per aandeel. In het rapport staat onder meer het volgende.

“3.2 Valuation methodology

(…)

In the past years the subsidiaries of Sirowa have been sold. As per valuation date Sirowa can be considered to be an inactive holding company. As per 31 December 2015 assets consist of receivables and (a limited amount of cash). Liabilities consist of short-time liabilities. Total shareholders’ equity and reserves amount to € 1,006,216.

In the absence of expected future activities, we consider a valuation based on discounted cashflows not meaningful or feasible. We will therefore value the shares of Sirowa based upon the intrinsic value of its assets and liabilities based on fair market value.

3.3

Corrections in equity Sirowa as per valuation date

3.3.1

Sale of the three subsidiaries in 2004

(…) we estimate the market value of the three subsidiaries at € 5,790,000 (rounded off) as per 13 November 2004.

The difference of € 1.637.156 compared to the selling price (€ 5,790,000 - € 4,152,844) will be added to the intrinsic value of Sirowa as per 5 July 2016. An interest rate will be taken into account. We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

3.3.2

Loan to Meriton LLC

(…)

Sirowa provided a short-term loan to Meriton LLC of € 2,195,228 on 2 January 2004. The nominal annual interest was 0.25% but no interest was paid. Marketing Services LLC N.V. took over the debt from Meriton LLC on 13 June 2007.

Marketing Services has since completed loan repayments of € 116.945 (…)

The outstanding balance of the loan as per valuation date (5 July 2016) equals € 2,078,282 (excluding unpaid interest). As per 31 December 2015 the bad debt provision on this loan was € 1,039,141 (50% of the outstanding loan balance). The book value of the loan was € 1,039,141 as per 31 December 2015.

The book value of the loan will be eliminated from equity as per valuation date. We will assume that Sirowa would benefit from liquidity of € 2,195,228 on 2 January 2004. An interest rate will be taken into account for the period between 2 January 2004 and 5 July 2016 on the assumed liquidity (less the actual debt repayments that Sirowa received). We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

3.3.3

Loan to [A] and adjustment of nominal value of the shares

(…)

As of December 31, 2006 the paid share capital of Sirowa was € 2,178,145 and consisted of 48.000 shares. As a result of the share capital denomination on 28 August 2007, the value was reduced from € 45.38 to € 20.89 per share, resulting in a total reduction of 1,175,425. After the denomination the paid share capital amounted to € 1,002,720.

The reduction in share capital resulted in payables to the shareholders:

- [A] € 999,136

- [B] 58,771

- [C] 117,518

On June 30, 2007 the payable and receivable balances with [A] were settled. The payable to [A] in the amount of € 999,136 was netted to the outstanding loans to [A] and a small loan from [A] to Sirowa:

(…)

After the above set off [A] had a net receivable from Sirowa for the amount of € 752.

The book value of equity as per 5 July 2016 will be adjusted for the reversal of the share capital denomination (€ 1,175,425).

We furthermore assume that Sirowa would have benefited from interest on liquidity of € 998,384 as per 28 August 2007 (the date of the share capital denomination). This equals the balance of the loans from and to [A] including unpaid interest as per that date.

An interest rate will be taken into account for the period between 28 August 2007 and 5 July 2016 on the assumed liquidity. We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

3.4

Conclusion

A summary of the aforementioned corrections in the equity value of Sirowa is provided in the following table. Each of the aforementioned corrections has been determined per a specific (historic) reference date. In order to calculate the value of Sirowa as per valuation date (5 July 2016), an interest rate of 5% has been taken into account. In the calculation we also took into account expected...