Uitspraak Nº 200.155.278/01. Gerechtshof Den Haag, 2019-02-26

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:287
• Date: 26 Febrero 2019
• Docket Number: 200.155.278/01
• Court: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.155.278/01

Rolnummer rechtbank : 2517732/13-34330

Arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

GRIEKS SPECIALITEITENRESTAURANT CORFU V.O.F.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Corfu,

advocaat: mr. A. Danopoulos te Rotterdam,

tegen

1. WINKELCENTRUM YPENBURG C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. BEHEREND VENNOOT WINKELCENTRUM YPENBURG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Ypenburg (enkelvoud),

advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag.

Het geding

Voor de procedure tot 10 januari 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een deskundigenbericht is gelast. Dit deskundigenbericht is uitgebracht op 20 december 2017 en is ontvangen op 16 januari 2018. Vervolgens heeft Corfu een memorie na deskundigenbericht genomen, tevens akte vermeerdering van eis (met producties). Hierna heeft Ypenburg een memorie na deskundigenbericht genomen, tevens antwoordakte vermeerdering van eis. Daarna is arrest gevraagd.

Verdere boordeling van het hoger beroep
Het tussenarrest van 26 april 2016

1. Bij tussenarrest van 26 april 2016 heeft het hof onder meer het volgende overwogen, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:
   (1.1) Ypenburg heeft toerekenbaar het tussen partijen geldende branchebeschermingsbeding geschonden door aan Masa B.V. (hierna Masa) bedrijfsruimte te verhuren in het winkelcentrum Ypenburg, in welke bedrijfsruimte Masa van november 2011 tot aan de ontruiming in maart/ begin april 2014 [hof: in het arrest staat per abuis ‘februari’] een Turks restaurant, genaamd Tazè, (met onder meer shoarma en/of aanverwante grillproducten) heeft geëxploiteerd. Aldus heeft Ypenburg jegens Corfu wanprestatie gepleegd en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
   (1.2) Ypenburg heeft terecht tegengeworpen dat slechts voor vergoeding in aanmerking komt de eventuele winstderving die het gevolg is van de verkoop door Masa van shoarma. Het gaat dan om de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten.
   (1.3) De vordering van Corfu om Ypenburg te veroordelen in de werkelijke (proces)kosten zal worden afgewezen. De rechter hanteert hiervoor een forfaitair tarief.
   (1.4) Ook de gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen.

2. Vervolgens is een comparitie van partijen bevolen. Deze is gehouden op 2 augustus 2016.
   Het tussenarrest van 10 januari 2017

3. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 10 januari 2017 een deskundigenbericht gelast, waarbij de heer E.H. Horlings RA als deskundige is benoemd. Het hof heeft in dit verband onder meer overwogen dat het hof de deskundige in de vraagstelling zoveel mogelijk ruimte wil geven voor beantwoording van de kernvraag: “heeft Corfu als gevolg van het feit dat in het restaurant Tazè, dat in het winkelcentrum was gevestigd, shoarma en aanverwante grillproducten werden verkocht, winst gederfd en zo ja, hoeveel.”
   De vragen aan de deskundige

4. Vervolgens zijn aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd.
   a. Hoeveel omzet heeft Corfu behaald met de verkoop van shoarma en aanverwantegrillproducten in de periode van 1 januari 2009 tot en met juni 2015, en hoe verhoudt

deze omzet zich tot de totale omzet van Corfu in deze periode?

b. Welke kosten heeft Corfu in deze periode gemaakt en welk percentage van deze

kosten kan worden toegerekend aan de verkoop van shoarma en aanverwante

grillproducten, met eventuele extra kosten die de winst gedrukt kunnen hebben voor

zover deze zijn gemaakt om de eventuele omzetdaling met betrekking tot de verkoop

van shoarma en aanverwante grillproducten op te vangen?

c. Is de omzet van shoarma en aanverwante grillproducten in genoemde periode

gedaald in de tijd dat restaurant Tazè in bedrijf was (1 november 2011 tot en met eerste

week april 2014) en zo ja, in hoeverre?

d. Als er sprake is geweest van een omzetdaling, is er ook een daling geweest van de

kosten, uitgesplitst in de totale kosten en de kosten die kunnen worden toegerekend aan

de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten?

e. Ziet u een verband tussen een omzetdaling als bedoeld onder c) en de verkoop van

shoarma en aanverwante grillproducten in restaurant Tazè en zo ja, in hoeverre is de

omzetdaling bij Corfu een gevolg van deze verkoop door Tazè?

f. Zijn voor de beantwoording van vraag e) marktontwikkelingen van invloed geweest

en zo ja, kunt u dit onderbouwen?

g. Welke (andere) omstandigheden acht u voor de beantwoording van de vorige vragen

van belang en kunt u deze dan benoemen en het belang onderbouwen?

h. Wat vindt u verder nog van belang om op te merken in het kader van het onderzoek

naar de door Corfu gestelde winstderving?
Het deskundigenbericht van 20 december 2017

5. De deskundige Horlings heeft, na het commentaar van partijen verwerkt te hebben, op 20 december 2017 zijn deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het deskundigenbericht). Hierin heeft de deskundige onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht:
(i) Uitgegaan wordt van de laatst verstrekte omzetgegevens, nu deze aansluiten bij de overgelegde jaarrekeningen 2009 t/m 2015 en de belastinggegevens.
(ii) Er is een daling van de omzet vanaf 2009/2010 en ook daarna. De omzetdaling vanaf november 2011 houdt geen verband met concernverhoudingen (de start van Olivia O’heem Zoetermeer).
(iii) De gederfde omzet wordt bepaald door het verschil tussen de redelijkerwijs te verwachten omzet en de...