Uitspraak Nº 200.177.480. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2018-08-28

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:7753
• Docket Number: 200.177.480
• Date: 28 Agosto 2018
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.177.480

(zaaknummer rechtbank Arnhem en rechtbank Gelderland 208814 onderscheidenlijk C/05/208814)

arrest van 28 augustus 2018

in de zaak van:

1 de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.
(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. J.K. de Pree.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt over de inhoud van het (incidenteel) tussenarrest van 23 augustus 2016.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleitnotities van mrs. Bisschop en Bouwers namens Alstom c.s. tijdens de op 30 januari 2018 gehouden meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting;

- mr Bisschop heeft namens Alstom c.s. voorafgaand aan de zitting producties A 46 en 47 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- mr de Pree heeft namens TenneT c.s. voorafgaand aan de zitting producties 59 en 60 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting, met aangehecht de schriftelijke opmerkingen van partijen van 21 en 22 februari 2018 daarbij;

- de akte na comparitie/regiezitting;

- de akte uitlating na comparitie/regiezitting.

1.3

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2 De feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2

Op 28 mei 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (SEP) enerzijds en Cogelex Alsthom (de rechtsvoorgangster van Cogelex) anderzijds een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Cogelex aan SEP een 380 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation te Meeden (hierna te noemen: Meeden-project). De in de Overeenkomst vermelde prijs van de installatie was NLG 53.218, - exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 augustus 1995.

2.3

GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt, dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant-en-klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 - § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen werd aangeboden en door een beperkte kring van afnemers werd afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

2.4

De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan SEP tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd SEP verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. SEP heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft SEP bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft SEP (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht waarbij de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel is overgegaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

2.5

Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder Alstom, inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het EU-Werkingsverdrag (VwEU)) en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

In haar Samenvatting ter bekendmaking van de Beschikking (in Publicatieblad Nr. C 005 van 10/01/2008 blz. 0007 – 0010) (productie 3 van TenneT c.s.) geeft de Commissie de feiten onder (8) tot en met (11) als volgt weer:

‘DE FEITEN

(8) Het kartel had een complexe structuur. Ten eerste bestond er een gemeenschappelijk akkoord tussen de deelnemers dat de Japanse ondernemingen niet op de Europese markt zouden verkopen en dat de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden verkopen. Ten tweede waren projecten buiten de Europese landen en Japan op basis van globale quota verdeeld. Een aantal landen was volledig uitgesloten van de overeenkomsten, met name de VS en Canada. Ten derde bespraken de Europese ondernemingen op basis van de gemeenschappelijke afspraak onderling projecten betreffende Europese landen. Deze projecten vielen echter onder de globale quota die met de Japanse ondernemingen waren overeengekomen. Ten vierde werd een aantal Europese landen aangemerkt als „land van oorsprong”. Deze landen van oorsprong waren aan de nationale producenten toegekend en de verkoop in de „landen van oorsprong” werd niet in de berekening van de globale quota opgenomen (geboekt).

(9) De partijen kwamen geregeld bijeen

- om GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen;

- om afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen;

- om de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was; en

- om afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

(10) De deelnemers namen vergaande maatregelen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Niet alleen stelden de karteldeelnemers schijnoffertes op om de indruk te wekken dat er van werkelijke concurrentie sprake was; zij gebruikten ook codenamen en steeds verfijnder communicatiemiddelen (e-mail vanaf particuliere e-mailadressen met versleutelde boodschappen; mobiele telefoons met versleuteling) om te voorkomen dat dit werd ontdekt.

(11) Dankzij de bewijzen die door de immuniteitsverzoeker zijn verschaft en de controles die de Commissie heeft verricht kan zij vaststellen dat de inbreuk al minstens in april 1988 een aanvang nam en heeft voortgeduurd tot de dag waarop de Commissie stappen ondernam, te weten 11 mei 2004.’

2.6

In het dictum van de Beschikking is de periode van deelname aan het kartel ten aanzien van:

• -

  Areva SA vastgesteld op 9 januari 2004 tot 11 mei 2004;

• -

  Areva T&D AG vastgesteld op 22 december 2003 tot 11 mei 2004;

• -

  Areva T&D Holding SA vastgesteld op 9 januari 2004 tot 11 mei 2004;

• -

  Areva T&D SA vastgesteld op 7 december 1992 tot 11 mei 2004;

• -

  Alstom vastgesteld op 15 april 1988 tot 8 januari 2014.

2.7

De Commissie heeft daarvoor in de Beschikking de volgende boetes opgelegd:

Alstom € 65.025.000 waarvan voor een bedrag van € 53.550.000 Areva T&D SA samen en hoofdelijk met Alstom en van welk laatste bedrag voorts voor een bedrag van € 25.500.000 Areva SA, Areva T&D Holding SA en Areva T&D AG samen en hoofdelijk met Areva T&D SA.

2.8

Na beroep bij het GvEU en hoger beroep bij het HvJ EU luidt het dictum (van de Beschikking) na wijziging:

voor de in artikel 1 sub b tot en met f wordt Alstom SA hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 27.795.000, - en worden Areva SA, T&D Holding SA en Alstom Grid AG hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van 20.400.000, -.

2.9

TenneT c.s. hebben Alstom c.s. bij brief van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededinging beperkende kartelafspraken, op dat moment begroot op € 18.131.535, -.
Alstom c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. TenneT c.s. hebben Alstom c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, hierna in beide gevallen aangeduid als: de rechtbank) met als inzet de vergoeding van schade die TenneT c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan het door de Europese Commissie op 24 januari 2007 beboete kartel op de markt voor GGS. Volgens TenneT c.s. hebben zij (althans hun rechtsvoorgangster SEP) als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan dit kartel teveel betaald voor de in 1993 van Cogelex gekochte GGS voor een schakelstation (GGS-installatie) voor het...