Uitspraak Nº 200.178.582. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2018-04-24

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:3872
• Date: 24 Abril 2018
• Docket Number: 200.178.582
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.582

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 134746)

arrest van 24 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Equinix (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Equinix,

advocaat: mr. R. Schellaars,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rooq B.V.,

gevestigd te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Slashme B.V.,

gevestigd te Schalkhaar,

3. [appellant 1],

wonende te [plaatsnaam] ,

4. [appellant 2],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: Rooq, Slashme, [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk Rooq c.s.,

advocaat: mr. J. van Bekkum.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 2 februari 2016.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 april 2016;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties.

1.3 Op 12 april 2017 heeft een pleitzitting plaatsgevonden. Partijen hebben aan de hand van pleitnotities hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Daarna heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1 [appellant 1] en [appellant 2] zijn de aandeelhouders van Rooq en Slashme.

2.2 Rooq en Slashme waren de (mede)aandeelhouders van Virtu Secure Webservices B.V. (hierna: Virtu), [appellant 1] en [appellant 2] waren de bestuurders.

2.3 Equinix is een groepsmaatschappij van het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf Equinix Inc.

2.4 IXEurope GmbH (hierna IXEurope) is een rechtsvoorganger van Equinix GmbH, een groepsmaatschappij van Equinix. IXEurope Ltd is als moedermaatschappij van IXEurope medio 2007 door Equinix overgenomen.

2.5 IXEurope, Equinix en Virtu zijn bedrijven die zich bezighouden met de exploitatie van datacenters.

2.6 Rooq c.s. zijn eind 2006/begin 2007 in gesprek geraakt met IXEurope over een mogelijke samenwerking/partnerschap en later over een mogelijke overname van Virtu door IXEurope. [persoon 1] was de managing director van IXEurope en de contactpersoon namens IXEurope.

2.7 Tussen partijen hebben vanaf medio 2007, na de overname van IXEurope door Equinix, gesprekken plaatsgevonden over de overname door Equinix van Virtu. [persoon 1] , bestuurder van een Duitse groepsmaatschappij van Equinix en verantwoordelijk voor de overnameactiviteiten van Equinix in Europa, trad namens Equinix op als de primaire contactpersoon voor Rooq c.s.

2.8 Een e-mail van [persoon 1] aan [appellant 2] en [appellant 1] van 20 juli 2007 luidt onder meer als volgt (productie 21 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“Ik stuur jullie nog een text ter review – dit is echter een interne text van wat gepland was als IXEurope indicative offer.

(…)

Het oorspronkelijke plan was dat we eind deze week / begin volgende week als IXEurope een indicative offer zouden maken.

Dit offer zou dan een start geven voor due diligence en finale contract onderhandelingen.

In parallel zou het bod midden of eind augustus worden extended door Equinix, en gesloten direct na de transactie tussen Equinix en IXEurope.

(…)

Gezien de nieuwe situatie is het plan nu dat Equinix direct een bod uitbrengt.

Met name vanwege mijn vakantie is het plan dit voor te bereiden gedurende een bezoek in de week van 13 Augustus (de eerste week na mijn vakantie).

(…)”

2.9 Een stuk getiteld “Acquisitie Virtu door Equinix/IXEurope – next steps” gedateerd 21 juli 2007, gevoegd bij een e-mail van diezelfde datum van [persoon 1] aan [appellant 2] en [appellant 1] , luidt onder meer als volgt (productie 21 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

Het besproken “formal offer” voor koop van Virtu door IXEurope zal direct door Equinix worden gedaan. (…)”

2.10 In het kader van deze onderhandelingen met Equinix heeft Rooq c.s. in de zomer van 2007 aan Equinix een businessplan (hierna: businessplan I) verstrekt met daarin de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de omzet, de kosten en de resultaten van Virtu. Dit businessplan was de optelsom van de businessplannen voor de datacenters van Virtu in Enschede, Zwolle en Amsterdam. In de zomer van 2007 waren de datacenters in Zwolle en Amsterdam nog niet operationeel.

2.11 Op 1 oktober 2007 heeft Equinix een zogenoemde “offer letter” uitgebracht (hierna: de offer letter van 1 oktober 2007). Deze door [persoon 1] namens Equinix ondertekende brief luidt onder meer als volgt (productie 22 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

On behalf of Equinix (…), we are writing to you to express our strong interest in acquiring Virtu BV (…) and are pleased to present you with a revised proposal to acquire 100% of the issued share capital of Virtu BV (…).

(…)

Equinix has spent meaningful efforts in evaluating the merits and opportunities of an acquisition of Virtu BV. We are ready to work with you in an highly expeditious manner going forward. We appreciate the information that has been made available to us and the IXEurope team in the past, and especially the opportunity for members of our senior management to spend time with certain members of Virtu’s management team. (…)

(…)

After entering into LOI stage after acceptance of this non-binding offer, Closing of a Shares Purchase Agreement (“SPA”) would be subject to satisfaction, or waiver, of the following pre-conditions:

 Completion of confirmatory due diligence satisfactory to Equinix;

 (…)

Following a successful completion of the SPA, Equinix will offer selected Virtu employees the option to participate in Equinix stock option plans.

(…)

To date our due diligence has been based on the management presentation held at the offices of IXEurope and a first technical meeting at Luttenbergweg offices recently. In order to proceed quickly and efficiently to a LOI and SPA, we have assembled a strong team of advisers including Price Waterhouse Coopers (accounting) and Simmons & Simmons (legal).

2.12 Een e-mail van [persoon 1] aan [appellant 2] en [appellant 1] van 30 oktober 2007 luidt onder meer als volgt (productie 31 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie):

“(…)

Beperking van de performance criteria tot Enschede en Zwolle heeft een achtergrond in de basis van de business case. Voor Enschede en Zwolle gebruiken we jullie projecties, voor Amsterdam de onze. Het is lastig om een bedrijf te kopen en een deel van de earn out te doen op basis van onze business case. Kunnen we echter nader overleg over hebben.

(…)”

2.13 Op 5 december 2007 hebben partijen een Letter of Intent ondertekend (productie 5 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg). Daarin is opgenomen dat de koopprijs zou bestaan uit twee delen: een bedrag van € 18 miljoen dat zou worden betaald op de overdrachtsdatum en een zogenoemde ‘earn out’ van € 2 miljoen. Ook was daarin opgenomen dat Equinix een due diligence-onderzoek mocht uitvoeren.

2.14 Equinix heeft vervolgens een financieel en juridisch due diligence-onderzoek laten uitvoeren. De financiële due diligence is uitgevoerd door PriceWaterhouseCoopers (PwC). Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 20 december 2007 (als samenvatting: productie 36 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie).

2.15 Naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek berichtte Equinix ( [persoon 1] ) aan Rooq c.s. bij e-mail van 24 december 2007 (productie 6 bij akte houdende overlegging producties zijdens Equinix in eerste aanleg):

“(…)

(1)

(…)

We are indeed very disappointed by the results from the Due Diligence that we received so far. In the DD we found that Virtu’s performance is materially below the projections provided by Virtu management, that were the basis for the LOI. Frankly, it surprises us that we were not informed earlier of the disparity, as it seems that this should have been known to Virtu management during the LOI negotiations, before we started the DD process.

The analysis by PWC shows that EBITDA 2007 for Virtu is 25% behind the forecast delivered to us by Virtu management during summer 2007 (euro 904k vs. budget 1,229k).

Your December 2007 exit rate is considerably lower than expected, and, mainly due to the recent loss of your nr.1. customer, only slightly higher than the exit rate in Q4 2006. Based on this low exit rate we expect a performance substantially behind projections in 2008, even if sales in 2008 would improve dramatically compared to 2007.

On top if this there are other material setbacks, such as an overspend on CAPEX in Enschede during 2nd half year of 2007 of 70%, a 17% overspend in Zwolle, and a delay in the project realisation in Amsterdam of appr. 3 months. Despite the material overspends in both Enschede and Zwolle, you have, in your revised budget per Nov 2007 reduced the Amsterdam CAPEX budget for the total 2007/2008 with 12% (appr. Euro 900k).

For further details I refer to the document “summary issues from due diligence”...