Uitspraak Nº 200.186.956_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2017-10-24

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4619
• Date: 24 Octubre 2017
• Docket Number: 200.186.956_01
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.186.956/01

arrest van 24 oktober 2017

in de zaak van

[bank] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

rechtsopvolgster van [bank voorheen] te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

tegen

[Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. van der Beek te Halfweg (Noord-Holland),

op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 14 oktober 2015 tussen appellante in principaal appel – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als eiseres.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/283430 HA ZA 14-444)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven in principaal appel, met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, tevens houdende wijziging van eis;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- het pleidooi van 15 mei 2017 en de overgelegde pleitnota’s, waarin verschillende in het griffie-exemplaar gemarkeerde passages niet zijn voorgedragen;

- de door [appellante] tijdens het pleidooi genomen akte met productie 26, die op voorhand bij brief van 15 mei 2017 naar het hof en de wederpartij is gestuurd.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In de overwegingen 3.1 t/m 3.1.19 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel klagen partijen erover dat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig is. Het hof zal hierop in een later stadium nog terugkomen. Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten verder niet zijn betwist door partijen, zal het hof in ieder geval die feiten tot uitgangspunt nemen. Het hof zal een overzicht geven van deze feiten.

1. [geïntimeerde] is onderdeel van het [concern] -concern, waarvan [concern] BV fungeert als moedermaatschappij. [Cuisine] Cuisine BV (hierna ‘ [Cuisine] ’) was tot de zomer van 2011 een zusterbedrijf van [geïntimeerde] [Cuisine] is een producent van innovatieve koelverse producten, zoals salades, pesto’s, tapenades en dergelijke. [geïntimeerde] was vanaf omstreeks medio 2007 tot omstreeks augustus 2011 onder meer eigenaar van het productiepand van [Cuisine] .

2. [grootaandeelhouder] (hierna: [grootaandeelhouder] ) hield in 2007 - via [Beheer] Beheer BV en [concern] BV - alle aandelen in [geïntimeerde] en was via dezelfde BV’s ook enig bestuurder van [geïntimeerde] Tot 2011 was [grootaandeelhouder] op dezelfde wijze (indirect) grootaandeelhouder, maar geen bestuurder van [Cuisine] .

3. [geïntimeerde] en [Cuisine] bankieren sinds 1976 bij [appellante] . Sinds 1992 is de heer [accountmanager] de accountmanager van [geïntimeerde] en [Cuisine] .

4. Op 28 juli 2005 heeft [appellante] [geïntimeerde] een financieringsvoorstel gedaan voor een lening van € 1.060.000 (cva prod. 2). [geïntimeerde] is hierbij de mogelijkheid geboden de rente voor 1, 3, 5 of 10 jaar vast te zetten. [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen de rente voor deze lening 10 jaar vast te zetten. Een eerdere geldlening werd vervroegd afgelost, waarvoor vergoedingsrente was verschuldigd.

5. Vanaf begin 2007 hebben er meerdere besprekingen plaatsgevonden tussen het managementteam van [Cuisine] en [appellante] . [Cuisine] was gevestigd in een huurpand en moest dit pand verlaten. Besloten is dat [geïntimeerde] een pand zou aankopen en ombouwen tot een productielocatie voor [Cuisine] . Eveneens is gesproken over een mogelijke ‘management buy out’ (hierna: MBO). Een door [appellante] opgesteld bezoekrapport van 23 april 2007 vermeldt het volgende: “Ik heb indicatief leningtarieven genoemd (...) Het variabele tarief ( [Cuisine] ) wordt als aantrekkelijk ervaren. Het 5-jaars vaste tarief voor Villa [villa] als veel te hoog. (...) Let wel: de MBO speelt nu nadrukkelijk niet omdat de grootaandeelhouder (de heer [grootaandeelhouder] ) voornemens is nog enkele jaren operationeel betrokken te blijven, maar er wordt nadrukkelijk aangegeven dat als er een partij langskomt met een zak geld de kaarten anders zouden kunnen komen te liggen.” (inl. dagv. prod. 6).

6. Op 21 mei 2007 heeft [grootaandeelhouder] namens [geïntimeerde] een ‘Treasury Inventarisatie formulier’ (hierna: TIF, inl. dagv. prod. 3) van [appellante] ondertekend. Bij de vraag “Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?” is aangekruist het antwoord “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico's”. Bij de vraag “Uw huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten” is aangekruist het antwoord “Geen/weinig”. Bij het onderdeel ‘Treasurybehoefte’ is aangekruist “Renteproducten” en “Interest rate swap”.

7. Eveneens op 21 mei 2007 heeft [geïntimeerde] de ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ (hierna: OFD) ondertekend (inl. dagv. prod. 10). Op dezelfde datum heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de bevestiging van een renteswap met nummer [nummer 1] verzonden. Deze renteswap gaat in op 1 juli 2007 en heeft een looptijd van 15 jaar. De vaste rente is 4,70% en de variabele rente is het 3-maands Euribor tarief.

8. Op 20 juni 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een financieringsvoorstel toegezonden (inl. dagv. prod. 11). Het gaat hierbij om een geldlening van € 2.600.000 met een looptijd van 25 jaar. De door [geïntimeerde] verschuldigde rente is een variabele rente en bestaat uit het 3-maands Euribor tarief (de basiscomponent), verhoogd met een opslag van 0,70%-punt. Het financieringsvoorstel vermeldt dat het renterisico voor een periode van 15 jaar is afgedekt door middel van een renteswap. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] dit financieringsvoorstel op 25 juni 2007 voor akkoord ondertekend. De financiering was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een pand in [plaats] . Na de verbouwing zou het pand als productielocatie van [Cuisine] dienen.

9. Op 14 april 2008 heeft [grootaandeelhouder] namens [geïntimeerde] opnieuw een TIF ondertekend (cva prod. 6).

10. Op 14 april 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een financieringsvoorstel gedaan voor geldleningen van € 1.000.000 met een looptijd van circa 16 jaar en € 1.200.000 met een looptijd van circa 21 jaar (inl. dagv. prod. 12). Volgens het financieringsvoorstel wordt per datum van acceptatie van de offerte de mogelijkheid geboden om via een renteswap het renterisico voor beide leningen af te dekken. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] dit financieringsvoorstel op 14 april 2008 voor akkoord ondertekend.

11. Op 14 april 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de bevestiging van een renteswap met nummer [nummer 2] toegezonden (inl. dagv. prod. 13). Deze renteswap heeft een nominaal bedrag van € 1.000.000 en vanaf oktober 2008 een nominaal bedrag van € 2.200.000. De looptijd van deze renteswap is 15 jaar. De vaste rente is 4,57% en de variabele rente is het 3-maands Euribor tarief. Namens [geïntimeerde] heeft [grootaandeelhouder] deze bevestiging op 21 april 2008 voor akkoord getekend.

12. Op 2 maart 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een ‘Positie Overzicht Derivaten’ toegezonden (cva prod. 9). Volgens dit overzicht hebben de renteswaps per 27 februari 2009 een negatieve waarde van in totaal € 482.520.

13. Vanaf mei 2011 hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen [grootaandeelhouder] c.q. [concern] en een Franse partij om [Cuisine] ‘cash & debtfree’ over te nemen. De Franse koper wenste niet alleen [Cuisine] over te nemen, maar ook het aan [geïntimeerde] toebehorende bedrijfspand van [Cuisine] .

14. [geïntimeerde] heeft vier weken vóór het sluiten van de verkoop [appellante] op de hoogte gebracht van de aanstaande verkoop van [Cuisine] met bedrijfspand. De verkoopopbrengst van het pand was voldoende om de leningen van [geïntimeerde] bij [appellante] af te lossen. [appellante] heeft [geïntimeerde] daarop medegedeeld, dat als gevolg van het aflossen van de lening ook de renteswaps afgekocht moesten worden en [geïntimeerde] een negatieve waarde aan [appellante] moest betalen.

15. Op 3 augustus 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de beëindiging van beide renteswaps bevestigd (inl. dagv. prod. 14-15). Volgens deze bevestigingen moet [geïntimeerde] in totaal € 565.500 aan [appellante] betalen als gevolg van de negatieve waarde van de renteswaps. Dat bedrag is bij brief van 9 augustus 2011 gecorrigeerd tot een totaal bedrag van € 561.400.

16. [grootaandeelhouder] heeft namens [geïntimeerde] tijdens een bespreking met [appellante] op 7 oktober 2011 medegedeeld dat [appellante] hem onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die verbonden zijn aan de renteswaps en een niet-passend product heeft geadviseerd. [appellante] heeft deze klachten bij brief van 12 oktober 2011 afgewezen en medegedeeld voldoende zorgvuldig te hebben gehandeld (inl. dagv. prod. 18).

17. Bij brief van 6 februari 2012 is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van advisering over de renteswaps (inl. dagv. prod. 19). Op 5 maart 2012 heeft [appellante] aansprakelijkheid van de hand gewezen (inl. dagv. prod. 20).

18. De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 20 december 2012 het cliëntdossier bij [appellante] opgevraagd en bij brief van 22 januari 2013 de...