Uitspraak Nº 200.193.286/01. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2019-02-05

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:1024
• Date: 05 Febrero 2019
• Docket Number: 200.193.286/01
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.286/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/106740 / HA ZA 14-194)

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

1. [appellant1] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant1],

2. [appellante2] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellante2],

3. [appellant3] (voorheen h.o.d.n. o.a. TOP1TOYS),

wonende te [A] ,

hierna: [appellant3] (voorheen h.o.d.n. o.a. TOP1TOYS),

4. [appellant4] ,

wonende te [B] ,

hierna: [appellant4],

5. [appellant5] ,

wonende te [C] ,

hierna: [appellant5],

6. [appellant6] ,

wonende te [D] ,

hierna: [appellant6],

7. [appellant7] Toys V.O.F. h.o.d.n. TOP1TOYS [E] ,

gevestigd te [E] ,

hierna: [appellant7] v.o.f.,

8. [appellant8] ,

wonende te [F] ,

hierna: [appellant8],

9. [appellant9] ,

wonende te [G] ,

hierna: [appellant9] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. N.M. Slump, kantoorhoudend te Middelburg,

tegen

1. Otto Simon B.V.,

gevestigd te Almelo,

hierna: Otto Simon,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [H] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Otto Simon c.s.,

advocaat: mr. F.J.H. Mulder, kantoorhoudend te Amstelveen.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.

1.2 Op grond van dit tussenarrest heeft op 17 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de gedingstukken is toegevoegd. Ter gelegenheid van de comparitie is Otto Simon akte verleend van het nemen van de op 31 augustus 2018 toegestuurde akte houdende overlegging van een drietal producties.

1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.

1.4 Op 9 november 2018 hebben [appellanten] c.s. een verzoek tot wraking ingediend van de mrs. Hofstee, Smit en Van der Winkel.

1.5 Bij beslissing van 7 december 2018 heeft de wrakingskamer het verzoek afgewezen.

1.6 Op 18 december 2018 hebben [appellanten] c.s. nogmaals een verzoek tot wraking van genoemde raadsheren ingediend.

1.7 Bij beslissing van 25 januari 2019 heeft de wrakingskamer ook dit verzoek afgewezen.

2. De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen

De feiten

2.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Website Otto Simon

2.2 Op de website van Otto Simon (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is het volgende vermeld:

"Formule |Top 1 Toys winkel |Download aspiranten formulier

Bestelgemak

Bij Otto Simon bestelt u op vastgestelde besteldagen via een handige handterminal. De artikelen treft u ook aan in een fotobestelboek waardoor u, door middel van barcodes, met de handterminal en leespen artikelen thuis kunt bestellen. Twee dagen na uw vaste besteldag worden de goederen geleverd. Naast de goederen uit de centrale collectie van Otto Simon bestelt u ook goederen bij andere merkenleveranciers. Hun vertegenwoordigers bezoeken u regelmatig om uw orders op te nemen en u op de hoogte te houden van de (nieuwe) productlijnen.

Brede ondersteuning

Alhoewel u als zelfstandig ondernemer zaken doet voor eigen rekening en risico, betekent aansluiting bij Otto Simon de volledige steun van een professionele en sterke organisatie. U krijgt alle gereedschappen aangereikt voor een degelijke bedrijfsvoering, zodat u zich kunt concentreren op de winkel, het assortiment, uw medewerkers, maar vooral (…) op uw klant!

Voor adviezen op het gebied van winkelinrichting, assortimentsbeheer, automatisering, kosten- en margebeheer en centraal betalingsverkeer kunt u altijd een beroep doen op Otto Simon. Daarnaast begeleid onze reclameafdeling de productie van verpakkings-, winkel- en foldermaterialen. Een prachtig voorbeeld van het foldermateriaal is de najaarscatalogus die in een variant van 84 en 160 pagina(…)s afgestemd op de voor u geldende module, wordt geproduceerd. Voor de consument is dit een echt bewaarexemplaar.

Creativiteit

Om de consument te verrassen moet u zich als Top1Toys winkelier onderscheiden op de winkelvloer. De basic-module doet dit door middel van een strakke presentatie, afgewisseld met hier en daar accenten. De family-module onderscheidt zich door onderbrekingen in wand en gondola en door speciale actieruimtes. De special-module beschikt, door middel van shop-in-een-shop toepassingen, over gespecialiseerde assortimenten.

Kerngegevens Top1Toys

Aantal vestigingen Ruim 250

Vestigingsmogelijkheden ` Landelijk volgens het witte vlekkenplan

Locatie-omschrijving basic VVO minimaal 100(…)

formule 5.000 (…) 15.000 inwoners

Locatie-omschrijving family Kleinere dorpen, buurt- en winkelcentra

formule VVO vanaf 200 m(…)

Vanaf 15.000 inwoners

Locatie-omschrijving special Grotere dorpen en provincieplaatsen,

formule wijkwinkelcentra,

VVO 300 m(…) en meer.

` 50.000 inwoners en meer

Vereiste investering Hoofdwinkelgebied / binnenstad

(…) 125.000,-- tot (…) 250.000,--

Benodigd eigen kapitaal (…) 28.000,-- tot (…) 57.000,--

Vestigingsdiploma vereist Nee, ACV wenselijk.

Nieuwe winkels

Na een markt- en plaatsverkenning wordt gekeken of u de Top1Toys formule kunt voeren, welke module voor u geschikt is en of dit in uw eventueel bestaande pand of een nieuw pand zou moeten. In dit laatste geval wordt een makelaar ingeschakeld en gaan we samen met u op zoek naar een geschikte locatie. U wordt dan de huurder van het nieuwe pand.

Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt. Met deze gegevens kunt u naar de bank voor de aanvraag van een financiering. Om een Top1Toys winkel te kunnen beginnen dient u over een startkapitaal van ongeveer 20% van het te investeren vermogen te beschikken.

De hoogte van de investering hangt voor een belangrijk deel af van het opleveringsniveau van het pand: wordt er casco opgeleverd of zijn er al belangrijke voorzieningen aanwezig. Voor overige investeringen, zoals inventaris en goederen, worden normen gehanteerd die gebaseerd zijn op cijfers uit de praktijk. Het verkoopvloeroppervlakte van een basic-module moet minimaal 70 m(…) zijn. Bij de family-module is dit minimaal 200 m(…). Heeft u een special winkel met een brede regiofunctie en voert u shop-in-een-shop elementen dan dient u over minimaal 300 m(…) te beschikken. De vestigingsplaats wordt gekozen uit het beschikbare (…)witte-vlekkenplan(…) en zal wederom afhankelijk van de module, minimaal 5.000, 15.000 of 50.000 inwoners moeten bevatten. U krijgt exclusiviteit voor het afgesproken verzorgingsgebied. We kunnen stellen dat de winkel openingsklaar wordt opgeleverd, inclusief een openingsadvertentie met leuke activiteiten en acties.

Prijsimago

Top1Toys streeft niet alleen naar een hoogwaardig, onderscheidend assortiment maar ook naar scherpe prijsstellingen. Uit een recent landelijk prijsvergelijkingsonderzoek is

Top1Toys gekozen tot de speelgoedzaak met het beste prijsniveau! In overleg met

winkeliercommissies wordt het prijsbeleid, afgestemd op de praktijk, bepaald.

U bent als Top1Toys ondernemer in staat om dit beste prijsniveau te realiseren omdat u profiteert van internationaal inkoopvoordeel en omdat u (…) bij de bron (...) koopt."

[appellant1] en [appellante2]

2.3 De v.o.f. Van Trier-Musters en Otto Simon hebben op 22 september 2010 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) voor de speelgoedzaak van v.o.f. Van Trier-Musters in [A] .

2.4 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat de v.o.f. Van Trier-Musters met ingang van 18 maart 2013 is opgeheven (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie).

[appellant3]

2.5 Bij e-mail van 27 november 2006 (productie 19 bij dagvaarding eerste aanleg) heeft Otto Simon aan [appellant3] het volgende geschreven:

"Zoals afgesproken tijdens ons gesprek van 23 november jongstleden bevestig ik u het volgende.

Kijkend naar het marktgebied Zundert dan is er absoluut genoeg draagvlak voor de vestiging van een Top 1 Toys Family. Uitgaande van Zundert, Wernhout, Achtmaal en Rijsbergen dan is er sprake van een marktgebied dat circa 20.400 inwoners telt. Dit komt neer op een bruto besteding aan speelgoed van €55,- x 20.400 circa €1.1220.000,- per jaar. Ervan uitgaande dat van deze bestedingen er circa 70% in Zundert blijven dan is er sprake van een netto markt van €850.000,-. Uiteraard zijn deze cijfers indicatief en er kunnen geen rechten aan verbonden worden. Wel kun je hieruit afleiden dat er zonder echt rekening te houden met

de zondag openstelling marktruimte voldoende moet zijn.

De beoogde locatie voldoet aan de normen voor de vestiging van een Top 1 Toys Family. Het pand is goed gelegen aan de aanlooproute en heeft een erg aantrekkelijke huur. Wel ben ik van mening dat de taakstellende omzet zoals die er ligt zoveel mogelijk ‘gedrukt’ moet worden. Dit kan op een aantal vlakken.

Aan de investering kant zit niet heel veel...