Uitspraak Nº 200.193.965/01. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2019-06-18

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:5057
• Date: 18 Junio 2019
• Docket Number: 200.193.965/01
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.965/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/141630 / HA ZA 13-169)

arrest van 18 juni 2019

in de zaak van

1 Aksos Belastingadviseurs B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna: Aksos,

2. [appellant2] (h.o.d.n. [appellant2] Belastingadviseurs),

wonende te [A] ,

hierna: [appellant2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Aksos c.s.,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1 [geïntimeerde1] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde1] Beheer B.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna: KB,

3. [geïntimeerde2] ,

wonende te [D] ,

hierna: [geïntimeerde2],

4. [geïntimeerde2] Beheer B.V.,

gevestigd te [D] ,

hierna: SB,

5. Smit Sappemeer Beheer B.V.,

gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,

hierna: SSB,

6. Eden Garden Beheer B.V.,

gevestigd te Sappemeer,

hierna: EGB,

7 Eden Garden B.V.,

gevestigd te Sappemeer,

hierna: EG,

8. Smit Kwekerijen B.V.,

gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,

hierna: SK,

9. Kwekerij Smit Sappermeer B.V.,

hierna: KSS,

gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,

10. Smit Kwekerijen II B.V.,

hierna: SK II,

gevestigd te Sappemeer,

11. Eden Collection B.V.,

hierna: EC,

gevestigd te Sappemeer,

12. Koning Smit International B.V.,

hierna: KSI,

gevestigd te Sappemeer,

13. Kiwi Personeelsgroep B.V.,

hierna: KPG,

gevestigd te Sappemeer,

14. King Smit Flowers Ltd,

hierna: KSF,

gevestigd te Limassol (Cyprus),

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J.W. Elzinga-Snoek, kantoorhoudend te Groningen.

1 Het verdere verloop van het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het verloop van het hoger beroep tot 12 september 2017 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Hierna heeft op 3 december 2018 een comparitie van partijen plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Nadat de zaak vervolgens voor beraad is aangehouden, is op verzoek van partijen bepaald dat op grond van de met het proces-verbaal aangevulde stukken arrest wordt gewezen.

2 De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, rekening houdend met de bezwaren die daartegen in dit hoger beroep zijn aangevoerd. Het volgende staat vast.

2.2

[geïntimeerde1] verzamelt planten en bloemen over de hele wereld om de zaden daarvan mee terug te nemen naar Nederland en voor commerciële doeleinden te veredelen

en te vermeerderen. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde1] Beheer B.V.

2.3

[geïntimeerde2] is gehuwd met [C] . [geïntimeerde2] heeft een kwekerij met een kassencomplex

in [D] waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Van daaruit worden met enige

regelmaat nieuwe groene kamerplanten op de markt geïntroduceerd.
De werkzaamheden kunnen als volgt worden omschreven:

- plantmateriaal wordt gezaaid, gepoot of gestekt bij binnenkomst van de kwekerij;

- eerste selectie: het scheiden van groeiend levend materiaal van stilstaand en dood materiaal;

- vermeerdering;

- tweede selectie: planten die aan een teelttest worden onderworpen worden geselecteerd. Er wordt een teelttest uitgevoerd van circa 50 planten per soort en daarbij wordt onderzocht welke potgrond, klimaat, plantenvoeding, watergift en stekmethode het meest geschikt is voor de betreffende plant;

- derde selectie: commerciële haalbaarheid op basis van ervaring. Circa 1.000 planten worden op basis van een praktijktest uitgezet in winkels om te zien of de soort commercieel aanslaat;

- bepalen of de nieuwe soort wordt toegevoegd aan het assortiment, aan derden wordt uitgegeven of wordt afgestoten.

2.4

Afhankelijk van de soort plant beslaan deze werkzaamheden één tot drie jaar. Indien een plant geschikt is voor het assortiment van [geïntimeerde2] , wordt een kwekersrecht aangevraagd. Het kwekersrecht geeft aan de houder van het kwekersrecht het alleenrecht voor verhandeling van zaad en vermeerderingsmateriaal. Er kunnen licentierechten worden verleend aan derden. De derden betalen dan vergoedingen (royalty's) aan de licentiehouder per verkochte plant.

2.5

Om nieuwe planten te kunnen introduceren, hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] samengewerkt tussen 1997 en 2007.

2.6

Tot 2001 zag de structuur van de onderneming van [geïntimeerde2] er als volgt uit:

2.7

Alle vennootschappen waarvan [geïntimeerde2] (met [C] ) tot 2001 indirect aandeelhouder was, waren gevestigd in Nederland en waren in Nederland belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

2.8

[appellant2] was tot 1 januari 2005, althans 1 maart 2005, als belastingadviseur in loondienst bij de maatschap Crop. Vanaf 1 januari 2005, althans 1 maart 2005, tot
1 januari 2006 heeft [appellant2] zijn werkzaamheden als belastingadviseur verricht voor Aksos. Vanaf 1 januari 2006 heeft [appellant2] zijn werkzaamheden als belastingadviseur verricht vanuit zijn eenmanszaak, handelend onder de naam [appellant2] Belastingadviseurs.

2.9

De toenmalige accountant van Smit c.s. heeft in 2000 voorgesteld contact op te nemen met Crop in verband met de mogelijkheden voor het opzetten van internationale constructies in verband met mogelijke belastingvoordelen. Op 29 augustus 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde2] , [appellant2] en [E] . Beide laatsten waren destijds als belastingadviseur werkzaam voor Crop. Bij deze bespreking is onder meer gesproken over het wijzigen van de bestaande vennootschapsrechtelijke structuur naar een internationale structuur. Ook is besproken dat Smit Koning wilde laten participeren in de juridische structuur, en dan met name ten aanzien van de in Nederland ontwikkelde kwekersrechten.

2.10

[appellant2] en [E] hebben naar aanleiding van deze bespreking een memo opgesteld voor [geïntimeerde2] (en [C] ) met als datum 23 oktober 2000. Daarin is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen:

1. Inleiding

In ons overleg van 29 augustus 2000 hebben wij gesproken over de fiscale structuur van Smit Sappemeer B.V. Hierbij is de vraag aan de orde gekomen welke de fiscale mogelijkheden zijn met betrekking tot de structuur indien de produktie wordt uitgebreid naar andere landen. Verder hebben wij gesproken over de mogelijkheden om de intellectuele eigendomsrechten af te zonderen van de huidige structuur. U heeft tevens de wens te kennen gegeven [geïntimeerde1] te laten participeren in de structuur met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten. De fiscale structuur zal zodanig opgezet dienen te worden, dat een zo laag mogelijke belastingdruk, binnen de wettelijke marges, op de opbrengsten

gerealiseerd wordt.

(...)

4.2.1

Nederlandse Antillen

Een mogelijke vestigingsplaats voor de licentievennootschap is naar onze mening de Nederlandse Antillen. De belastingheffing op de winst uit royalty's op de Nederlandse Antillen is onder bepaalde voorwaarden erg laag. Om aan deze voorwaarden te voldoen, zal een bestaande vennootschap (opgericht vóór 1 juli 1999) dienen te worden aangekocht. Deze bestaande vennootschap kan nog profiteren van het zogeheten offshore-regime. Dit regime houdt in dat over de winst uit de royalty's 2,4 tot 3% belasting verschuldigd is. Door een verandering in de fiscale wetgeving zal dit regime gelden uiterlijk tot en met het jaar 2019. Een nadeel van een licentievennootschap in de Nederlandse Antillen is dat de Nederlandse Antillen niet een verdragennetwerk hebben als Nederland dat wel heeft. Dit kan tot gevolg hebben dat de eventueel geheven bronbelasting in het land van waaruit de royalty's worden betaald, niet verrekend kan worden met enige andere belasting en dat op die wijze de belastingdruk vrij hoog wordt. Verder is een nadeel dat om de vennootschap fiscaal te kwalificeren als een in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap de feitelijke leiding in de Nederlandse Antillen zal moeten zetelen. Dit betekent dat de feitelijke leiding van

de vennootschap daadwerkelijk in de Nederlandse Antillen de bestuursbeslissingen neemt. Dit kunt u niet zelf doen. De mogelijkheid bestaat om gebruik te maken van een trustkantoor aldaar. Een dergelijk kantoor kan de feitelijke leiding op zich nemen. Dit is van belang voor de fiscale kwalificatie van het vestigingsland van de vennootschap. Eén van de belangrijkste criteria waaraan de Nederlandse fiscus toetst of de vennootschap al dan niet in Nederland is gevestigd, is waar de feitelijke leiding zetelt. Van belang hierbij is dat de leiding van de vennootschap, die zetelt in het land waarin de vennootschap is gevestigd, ook daadwerkelijk de feitelijke leiding heeft, en niet een zogeheten marionet-functie vervult. Met marionet-functie bedoelen wij dat de leiding wel zetelt in het land van vestiging van de vennootschap, maar dat zij niets anders doet dan datgene wat een ander, bijvoorbeeld de aandeelhouder, hen opdraagt te doen.

De huidige intellectuele eigendomsrechten kunnen worden overgedragen aan de vennootschap op de Nederlandse Antillen. Of dit al dan niet gebeurt, is afhankelijk van uw wensen op dit punt. De nieuwe intellectuele eigendomsrechten zullen wel in de Nederlands Antilliaanse vennootschap worden ondergebracht. Voor deze laatstgenoemde rechten is het van belang dat de royalty's in de vennootschap op de Nederlandse Antillen binnenkomen.

(...)

4.3

Nederland en de Nederlandse Antillen

Indien we de voordelen van boven beschreven situaties bij elkaar nemen, dan blijkt dat de Nederlandse Antillen een laag percentage aan vennootschapsbelasting heffen en dat het voordeel van Nederland is dat Nederland een uitgebreid verdragennetwerk...