Uitspraak Nº 200.196.378. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2016-12-06
| ECLI | ECLI:NL:GHARL:2016:9759 |
| Docket Number | 200.196.378 |
| Date | 06 Diciembre 2016 |
| Court | Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland) |
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.196.378
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 413830)
arrest in kort geding van 6 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA RAIL B.V.,
gevestigd te Breda,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,
hierna: BAM,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,
hierna: ProRail,
advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON RAIL B.V.
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,
verzoekster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst,
hierna: Strukton,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASSET RAIL B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Bemmel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van ProRail,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van Strukton,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident tot tussenkomst van Strukton,
hierna: Asset,
advocaat: mr. J.W.A. Meesters.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juli 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) heeft gewezen tussen Strukton als eiseres en ProRail als gedaagde en in welke zaak Asset zich heeft gevoegd aan de zijde van ProRail en BAM is tussengekomen in de kort geding procedure tussen Strukton en ProRail.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in het principaal hoger beroep van de zijde van BAM (met grieven),
- een akte houdende overlegging producties van de zijde van BAM, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger appel van de zijde van Strukton, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger appel van de zijde van ProRail, met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep van de zijde van Asset, met producties,
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger appel tevens houdende beroep op niet -ontvankelijkheid van de zijde van Asset, met producties,
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van ProRail,
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van Strukton,
- de akte houdende eiswijziging, tevens houdende incidentele memorie tot tussenkomst van de zijde van Strukton,
- de akte houdende productie van ProRail, met een productie,
- de op 26 september 2016 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. R.G.T. Bleeker en [persoon1] (BAM), mrs. P.H.L.M. Kuypers en [persoon2] (ProRail), mrs. P.F.C. Heemskerk en [persoon3] (Strukton) en mrs. J.W.A. Meesters en [persoon4] (Asset),
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het (bestreden) vonnis van 8 juli 2016. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:
Op 2 augustus 2016 hebben ProRail en Asset de met de aanbesteding beoogde overeenkomst tot het uitvoeren van prestatiegericht onderhoud in het onderhoudsgebied De Peel 2 gesloten (hierna: de overeenkomst). Op 20 augustus 2016 is de openbare aankondiging van de gegunde opdracht gepubliceerd op TED, het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.
Anders dan in de aanbestedingsdocumentatie is vermeld, heeft Asset de onderhoudswerkzaamheden niet op 1 oktober 2016, maar reeds op 1 september 2016 overgenomen van Strukton, die tot dat moment deze werkzaamheden verrichtte.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. ProRail is de beheerder van de spoorinfrastructuur in Nederland. Voor de uitvoering van het prestatiegericht onderhoud (PGO) heeft ProRail op 27 augustus 2015 voor drie contractgebieden, waaronder het gebied De Peel 2, een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met als gunningscriterium de “economisch meest voordelige inschrijving”. Kenmerkend voor de PGO-contracten, met een looptijd van tien jaar, is de grote mate van vrijheid voor de opdrachtnemer om te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd moeten worden en wanneer en hoe deze moeten worden uitgevoerd om de infrastructuur te laten voldoen aan de door ProRail gespecificeerde condities. Het gaat veelal om preventief dagelijks onderhoud ter voorkoming van vermijdbare storingen. Op de aanbestedingsprocedure voor De Peel 2, die evenals de overige twee aanbestedingsprocedures alleen toegankelijk is voor door ProRail erkende onderhoudsaannemers, hebben Volkerrail Nederland B.V., Strukton, BAM en Asset zich ingeschreven. Lopende de aanbestedingsprocedure hebben Volkerrail Nederland B.V., Strukton en BAM elk een kort geding procedure tegen ProRail aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin zij in de kern hebben betoogd dat zij over onvoldoende informatie beschikten om een verantwoorde inschrijving te doen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 januari 2016 alle vorderingen afgewezen. Strukton en Volkerrail Nederland B.V. hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Deze procedure loopt nog.
De aanbestedingsprocedure is nadien voortgezet. Op 28 april 2016 heeft ProRail de inschrijving van Strukton, die als economisch meest voordelige naar voren kwam, als abnormaal laag afgewezen, althans (subsidiair) als een irreële inschrijving gekwalificeerd en de opdracht gegund aan Asset. BAM eindigde in de aanbestedingsprocedure (naar eigen zeggen en qua hoogte van de bieding als derde) na Asset.
Strukton heeft naar aanleiding van deze gunningsbeslissing het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en – samengevat – gevorderd dat ProRail de gunningsbeslissing intrekt, althans de aanbestedingsprocedure staakt of de opdracht niet aan Asset gunt en tot heraanbesteding zal overgaan, als ook om de inschrijving van Asset ongeldig te verklaren of af te wijzen. Strukton heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat haar inschrijving niet abnormaal laag of irreëel is en dat Asset niet over een ontheffing beschikt als vereist in de Erkenningsregeling ACD00057 (hierna: de erkenningsregeling) zodat zij niet kan worden gekwalificeerd als een “erkende aannemer” en aldus niet voldoet aan de voorwaarden voor toelating tot de aanbestedingsprocedure. Asset heeft vervolgens om voeging verzocht aan de zijde van ProRail en BAM heeft tussenkomst gevorderd. BAM heeft na tussenkomst samengevat gevorderd dat ProRail, onder schorsing en intrekking van de erkenning van Asset, de opdracht aan BAM gunt.
De voorzieningenrechter heeft Asset toegestaan zich te voegen en BAM om tussen te komen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat BAM een direct eigen belang had, omdat BAM (ook) een beroep deed op correcte naleving van de erkenningsregeling. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Strukton jegens ProRail afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat ProRail voldoende aannemelijk had gemaakt dat er gegronde redenen waren om aan te nemen dat Strukton de opdracht onder de door haar beschreven condities niet kon waarmaken. De voorzieningenrechter heeft daarnaast de inschrijving van Asset niet ongeldig geacht. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de ontheffing in de erkenningsregeling wordt geëist om te ontkomen aan het in artikel 3.5 van het Arbobesluit neergelegde verbod voor het uitvoeren van werkzaamheden aan electrische installaties onder spanning. Krachtens dit artikel mogen deze werkzaamheden slechts worden uitgevoerd wanneer de installaties spanningsloos zijn. Nu bovendien onder de inschrijvers tenminste vanaf januari 2015 algemeen bekend is dat Asset spanningsloos werkt, concludeert de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat Asset het verbod niet overtreedt, zodat er geen reden is om de verleende erkenning te herzien of in te trekken en in de tweede plaats dat Strukton en BAM gelet op de bij hen aanwezige kennis over het spanningsloos werken van Asset in een veel eerder stadium hun bezwaren tegen deelname van Asset aan de aanbestedingsprocedure hadden moeten indienen. Ook op die gronden heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Strukton tegen ProRail aan welke zijde Asset zich heeft gevoegd, alsmede van BAM tegen Strukton en ProRail afgewezen.
in het principaal hoger beroep van BAM (ingesteld tegen ProRail, Strukton en Asset)
BAM vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - primair:
( a) De tussen ProRail en Asset gesloten overeenkomst van opdracht te beëindigen, althans te ontbinden, dan wel daaraan geen verdere uitvoering te geven en de inschrijving van Asset alsnog ongeldig te verklaren;
( b) ProRail te gebieden de overeenkomst van opdracht alsnog aan BAM te gunnen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000 voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding;
( c) Asset en Strukton te gebieden dat zij het bovenstaande gedogen, eveneens onder...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT