Uitspraak Nº 200.198.631/01. Gerechtshof Amsterdam, 2016-12-06

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:5255
• Date: 06 Diciembre 2016
• Docket Number: 200.198.631/01
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.198.631/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 6 december 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FEDEX ACQUISITION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaat: mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TNT EXPRESS B.V.,

gedaagde,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. [A],

wonende te [....] ,

3. [B],

wonende te [....] ,

4. [C],

wonende te [....] ,

5. [D],

wonende te [....] ,

6. ALLE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN DE TE AMSTERDAM GEVESTIGDE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID TNT EXPRESS B.V. (VOORHEEN TNT EXPRESS N.V.),

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

niet verschenen,

GEDAAGDEN.

1 Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna FedEx te noemen) heeft bij exploten van 11 augustus 2016 gedaagden gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. a) gedaagden veroordeelt, primair op grond van artikel 2:359c BW, subsidiair op grond van artikel 2:201a BW, het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in TNT Express B.V. (hierna: TNT Express) over te dragen aan FedEx;

b) primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 8,00 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, per 2 juni 2016 althans per 25 mei 2016 althans per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de door de Ondernemingskamer vastgestelde datum tot de datum van overdracht of consignatie;

c) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

d) FedEx te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.

1.2

Op 13 september 2016 heeft FedEx de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd en een akte nadere uitlating tevens overlegging aanvullende producties ingediend. Op deze roldatum heeft TNT Express een conclusie tot referte genomen. Tegen de overige gedaagden is verstek verleend en FedEx heeft vervolgens arrest gevraagd.

2 De feiten

2.1

FedEx is een indirecte dochtermaatschappij van de naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschap FedEx Corporation.

2.2

TNT Express was tot 4 juli 2016 een naamloze vennootschap: TNT Express N.V. Op genoemde datum is TNT Express omgezet in een besloten vennootschap (beide vennootschappen worden hierna aangeduid als TNT Expres). De aandelen in het geplaatste kapitaal van TNT Express luiden op naam. De aandelen in het kapitaal van TNT Express waren – tot 4 juli 2016, zie 2.7 hierna – genoteerd aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V.

2.3

Citibank, N.A. (hierna: Citibank) had, ten behoeve van handel in deze aandelen in de Verenigde Staten van Amerika, voor ongeveer 1,3 miljoen aandelen in TNT Express N.V. American depositary shares (ADSs) uitgegeven, die elk één aandeel vertegenwoordigden.

2.4

FedEx heeft bij biedingsbericht van 21 augustus 2015 een recommended cash offer uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in TNT Express, inclusief “ordinary shares represented by American depositary shares”. De biedprijs bedroeg € 8,00 per aandeel en voor iedere American depositary share (ADS) het equivalent daarvan in US dollars.

2.5

De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 24 augustus 2015 09:00 uur tot en met 30 oktober 2015 17:40 uur. Deze termijn is meerdere keren, zoals aangekondigd bij gezamenlijke persberichten van 30 oktober 2015, 8 januari 2016 en 29 april 2016, verlengd tot uiteindelijk 13 mei 2016. Op 18 mei 2016 heeft FedEx het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 19 mei 2016 tot en met 1 juni 2016.

2.6

In een persbericht van 2 juni 2016 hebben TNT Express en FedEx bekend gemaakt dat FedEx 98,45% van de aandelen in TNT Express hield met aankondiging van beëindiging van de beursnotering en een te entameren uitkoopprocedure.

2.7

Op 7 juni 2016 heeft TNT Express heeft de Deposit Agreement die de ADS-structuur beheerste per 7 juli 2016 beëindigd. De notering van de aandelen in TNT Express aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam is op 4 juli 2016 geëindigd.

3 De gronden van de beslissing

3.1

FedEx heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW ambtshalve te onderzoeken of (i) FedEx een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) FedEx als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van TNT Express verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van TNT Express vertegenwoordigt en (iii) de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 21 augustus 2015, de door FedEx en TNT Express uitgebrachte persberichten van 21 augustus 2015, 30 oktober 2015, 8 januari 2016, 29 april 2016, 18 mei 2016, 25 mei 2016 en 2 juni 2016, vast dat FedEx een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle (gewone) geplaatste aandelen in het kapitaal van TNT Express.

3.3

FedEx heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van TNT Express € 43.911.912 bedraagt en is verdeeld in 548.898.900 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,08), waarvan FedEx 544.860.050 aandelen houdt.

3.4

FedEx heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

(1) de doorlopende tekst van de statuten van TNT Express zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 4 juli 2016 en golden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding waaruit onder meer blijkt dat de aandelen luiden op naam en een nominale waarde hebben van € 0,08 (artikel 4.1 en 4.2) alsmede dat elk aandeel recht geeft tot het uitbrengen van één stem (artikel 40.2);

(2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende TNT Express van 11 augustus 2016, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 43.911.912,00 bedraagt;

(3) het aandeelhoudersregister van TNT Express, laatstelijk gewijzigd op 4 juli 2016, waarin is vermeld dat:

- 548.898.864 aandelen op naam staan van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, thans ook Euroclear Nederland genaamd);

- 2 aandelen op naam van [A] (gedaagde sub 2);

- 2 aandelen op naam van [B] (gedaagde sub 3);

- 2 aandelen op naam van [C] (gedaagde sub 4);

- 2 aandelen op naam van [E] ;

- 2 aandelen op naam van [D] (gedaagde sub 5);

- 25 aandelen op naam van [F] ;

- 1 aandeel op naam van [G] .

(4) een verklaring van D. Binks, M.J. de Vries en M.R. Allen, tezamen de executive board van TNT Express vormend, van 8 september 2016, waarin zij:

“declare

on the basis of inter alia the following documents that were made available to them:

 an online extract obtained from...