Uitspraak Nº 200.200.618_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2018-10-09

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4207
• Docket Number: 200.200.618_01
• Date: 09 Octubre 2018
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.200.618/01

arrest van 9 oktober 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. I.C.M. de Boer te Breda,

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 september 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 maart 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 8 juni 2016 (hierna: het eindvonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3223644 CV EXPL 14-4209)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis (comparitievonnis) van 24 september 2014.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding in hoger beroep;

• -

  de memorie van grieven met wijziging van eis en met drie producties, genummerd 2, 3 en 4;

• -

  de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis (in reconventie) gewijzigd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3 De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [appellant] is op 1 mei 1992 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van monteur. Het laatst verdiende loon bedraagt € 1.978,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

2. [geïntimeerde] verzorgt voor klanten de volledige (her)inrichting voor onder andere supermarkten, winkels en bibliotheken. Hiervoor levert en monteert [geïntimeerde] onder andere schappen, winkelwagens en toegangspoortjes.

3. De monteurs van [geïntimeerde] verzorgen de (her)inrichtingen. Hun wordt doorgaans door [geïntimeerde] een bedrijfswagen ter beschikking gesteld om van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] op en neer naar de werklocatie toe te rijden. De bedrijfswagens van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd met Spotmaster, een track and trace systeem.

4. Zowel tijdens een (her)inrichting als tijdens reparatiewerkzaamheden dienen met zeer grote regelmaat restmaterialen, afkomstig van de werklocatie, retour te komen naar [geïntimeerde] , waaronder winkelwagens, parkboxen, legborden, staanders en onderdelen daarvan.

5. Indien restmaterialen door [geïntimeerde] retour worden ontvangen van een werklocatie, beoordeelt een medewerker van [geïntimeerde] of deze voor hergebruik geschikt zijn, dan wel of de restmaterialen afgevoerd dienen te worden in de daartoe bestemde containers/bakken op het terrein van [geïntimeerde] .

6. [geïntimeerde] behaalt inkomsten met het inzamelen en (laten) afvoeren van de af te voeren restmaterialen, afkomstig van de werklocaties, zoals oud ijzer, aluminium en papier. [geïntimeerde] heeft met [de vennootschap 2] afspraken over de verkoop en afvoer van oud ijzer. Daarvoor is een container van [de vennootschap 2] op het terrein van [geïntimeerde] geplaatst. Dat levert jaarlijks gemiddeld € 50.000,- op voor [geïntimeerde] (minstens 200 ton x gemiddelde prijs van oud ijzer € 250,- per ton). Ook voor aluminium en oud papier zijn bakken op het terrein van [geïntimeerde] geplaatst.

7. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] van 1 januari 2008 staat:

“Werknemer verklaart in te stemmen met het personeelshandboek waarvan hem een exemplaar is uitgereikt. (...)’’;

In het personeelshandboek 2012 van [geïntimeerde] is het volgende opgenomen:

‘(...)

2.7

Fraude

Onder fraude wordt verstaan: “Een opzettelijke handeling door één of meer personen uit de kring van leiding, het personeel of derden, waarbij misleiding wordt gebruikt om een onrechtmatig of onwettig voordeel te behalen.”

Fraude kent veel verschijningsvormen waarbij in dit kader moeten worden gedacht aan afwijkingen die voortkomen uit het wederrechtelijk onttrekken of doen toevloeien van waarden aan de organisatie (het verduisteren van ontvangsten, (...) e.d.) en afwijkingen die voortkomen uit frauduleuze (financiële) verslaglegging.

Bij een vermoeden van fraude wordt dit terstond gemeld aan de directie. Zij bepaalt of de onregelmatigheden of fraude intern opgelost kunnen worden of gerapporteerd moeten worden.

Bij handelen in strijd met deze regeling, het bedrijfsbelang of de algemeen geldende

normen en waarden, kunnen afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, maatregelen worden getroffen. Hierbij gaat het om disciplinaire en arbeidsrechtelijke maatregelen zoals berisping, schorsing en beëindiging van het dienstverband.’

1. Op zaterdagochtend 20 juli 2013 is een vrachtwagen van [geïntimeerde] kort vermist. [geïntimeerde] heeft daarop haar track and trace systeem geraadpleegd. Daaruit bleek dat de vrachtwagen die ochtend op het adres [adres] te [plaats 1] is geweest aan welk adres een metaalhandel is gevestigd. Deze metaalhandel is geen relatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarop [recherchediensten] Recherchediensten opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het afvoeren en verkopen van oud ijzer.

2. Volgens het onderzoeksrapport van [recherchediensten] van 26 oktober 2013 is onder meer gebleken dat in de periode tussen 2011 en 2013 voertuigen van [geïntimeerde] , bestuurd door medewerkers van [geïntimeerde] , zich meer dan 100 keer hebben begeven naar metaalhandelaren met wie [geïntimeerde] geen overeenkomst had en zonder dat daartoe door (de directie van) [geïntimeerde] opdracht is gegeven.

3. Op 16 oktober 2013 heeft tussen twee medewerkers van [recherchediensten] en [appellant] een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek is door [geïntimeerde] een verslag opgemaakt, dat door [appellant] is ondertekend. Het verslag vermeldt onder meer als verklaring van [appellant] :

“Ik weet niet hoe ze het hier inmiddels geregeld hebben met het oud ijzer, maar het was altijd zo dat men het liefste wilde dat oud ijzer bij de klant achterbleef en dat die het zelf moest afvoeren. Het heeft ook wel op de werkbonnen gestaan dat wij verantwoordelijk waren voor demonteren en afvoeren. Dan was het echt een taak van ons, maar wat is afvoeren. Als het er op stond dat iets retour naar [geïntimeerde] moest, dan moet het natuurlijk ook echt mee naar [geïntimeerde] .

Ik ben twee tot drie weken geleden samen met collega [derde 1] naar een opkoper geweest. We waren samen bij de [supermarkt] (….) en we hadden van de klant iets van 10 tot 15 winkelwagens van Chinees fabricaat meegekregen. (….) De klant vroeg of wij die karren mee wilden nemen. Wij hebben toen gezegd dat hij zelf voor afvoer van de karren moest zorgen, maar dat wilde de klant niet. (….) We hebben ze toen later opgepikt. (….) en toen hebben we ze naar die opkoper gebracht. (….) Ik heb daar wel eens eerder restmateriaal naartoe gebracht. Dat was feitelijke een zelfde verhaal. (….) Ik weet dat [derde 1] ongeveer € 3,- per karretje heeft gekregen bij die opkoper. Totaal ging het om € 30,- tot € 45,-. We hebben dat geld gedeeld. (….)

U vraagt mij of ik weet dat het metaal feitelijk naar het bedrijf had moeten gaan en hier in de container had moeten gelegd. Dat weet ik inderdaad.

(….)

Feitelijk hadden we dat geld bij het bedrijf moeten afgeven, (….). Ik besef dat ik dat niet goed heb gedaan. Het geld was feitelijk van [geïntimeerde] .

Ik denk dat ik dit jaar twee keer bij die opkoper in [plaats 1] ben geweest, waarvan de keer waarover ik net vertelde er één was.

(….)

Ben ik wel eens in [plaats 2] geweest bij een opkoper, vraagt u? Ja, daar ben ik wel eens geweest. (….) Dat was denk ik begin van het jaar (….) met [derde 2] . (….)

Ik ben ook in [plaats 3] geweest bij een opkoper. (….) Dat waren stukjes stootrail. Dat is aluminium (….) ik denk dat het met [derde 1] is geweest. We hielden er een paar tientjes aan over. Dat geld hebben we verdeeld. (….)

Ik ben ook wel eens bij een opkoper in [plaats 4] geweest. (….)

U vraagt mij of ik van iemand toestemming had gehad om dat oud ijzer te verkopen en het geld zelf te houden. Nee die toestemming heb ik nooit gehad en ik wist ook dat dit niet mocht. (….)“

[geïntimeerde] heeft [appellant] op 16 oktober 2013 op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft het ontslag op staande voet op 17 oktober 2013 schriftelijk aan [appellant] bevestigd. In deze brief, die hierna zal worden aangeduid als de opzeggingsbrief, heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:

‘(...)

De regel bij [geïntimeerde] is dat al het oud ijzer/schroot wordt afgestort in een daartoe bestemde container van [de vennootschap 2] bij ons op het terrein.

(….)

Er is gebleken dat u regelmatig oud ijzer heeft afgevoerd naar adressen van oud ijzerhandelaren. Dit heeft u alleen en/of in samenwerking met verschillende collega’s gedaan. De geldopbrengsten heeft u voor zichzelf gehouden en/of gedeeld met uw kompanen. U heeft dit zonder toestemming of medeweten van [geïntimeerde] achtergehouden.

(….)

U heeft verklaard op de hoogte te zijn van de procedure rondom het afvoeren oud ijzer/schroot. U heeft bekend dat u regelmatig oud ijzer/schroot heeft afgevoerd naar handelaren en daarvoor geld heeft ontvangen. U heeft verklaard dat u deze opbrengsten ten onrechte heeft verkregen en heeft achtergehouden voor...