Uitspraak Nº 200.211.982_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2020-02-18

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:609
• Date: 18 Febrero 2020
• Docket Number: 200.211.982_01
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.211.982/01

arrest van 18 februari 2020

in de zaak van

1 Mosadex C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. Apotheek [de Apotheek] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Mosadex respectievelijk [de Apotheek] en gezamenlijk als Mosadex c.s.,

advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E. van der Meulen te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 mei 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/212189/HAZA 15-591 gewezen vonnis van 30 november 2016.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het tussenarrest van 2 mei 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2017;

• -

  de memorie van grieven met producties;

• -

  de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

• -

  de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

• -

  het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

In r.o. 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van de holdingmaatschappij [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] ). [Beheer] is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van zowel [Apotheek 2] Apotheek B.V. (hierna: [Apotheek 2] ) als Centrum Apotheek [vestigingsnaam] B.V., h.o.d.n. [Apotheek 1] Apotheek (hierna: [Apotheek 1] ).

b) [Apotheek 2] en [Apotheek 1] dreven elk een apotheek in het centrum van [vestigingsplaats] . [Apotheek 2] is verkocht in november 2014 en [Apotheek 1] is verkocht begin 2015. In beide gevallen ging het om een activatransactie.

c) Mosadex drijft een groothandel in farmaceutische producten. [de Apotheek] is een dochtermaatschappij van Mosadex. [de Apotheek] exploiteert een apotheek en houdt zich bezig met geautomatiseerd op maat verpakken van geneesmiddelen.
Mosadex c.s. leverde geneesmiddelen aan [Apotheek 2] en [Apotheek 1] sinds 2003 op dagelijkse basis en bij betaling achteraf. Vanaf 2013 zijn diverse leveringen niet tijdig betaald.

d) In april en mei 2014 is overleg gevoerd tussen Mosadex c.s. en [geïntimeerde] over een oplossing voor de betalingsachterstanden. Mosadex heeft, bij een achterstand in betalingen van ruim € 200.000,-- met [Beheer] en [geïntimeerde] op 19 mei 2014 een Garantieovereenkomst gesloten.

De Garantieovereenkomst (prod. 7 bij inl. dagvaarding) luidt, voor zover relevant:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT

(…)

E. Garant [= [Beheer] ] heeft te kennen gegeven op korte termijn de aandelen in het kapitaal in [Apotheek 2] Apotheek (Aandelen) te willen verkopen dan wel de activiteiten van [Apotheek 2] Apotheek (Activiteiten) te doen verkopen (de verkoop van de Aandelen dan wel de Activiteiten: Transactie [Apotheek 2] Apotheek);

F. Voorts bezit Garant een appartementsrecht op een onroerende zaak plaatselijk bekend als een bedrijfsruimte aan [adres 1] ( [postcode] ) [vestigingsplaats] , kadastraal bekend als sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , Gemeente Amsterdam (Appartementsrecht). Garant heeft te kennen gegeven het Appartementsrecht te willen verkopen (Transactie Appartementsrecht) mits zeker zal zijn dat de Transactie [Apotheek 2] Apotheek plaats zal hebben. (…)

G. de verkoopopbrengsten van de Transacties, zo zij doorgang hebben, zullen volledig worden aangewend ter delging van de (bancaire) schulden van Garant en de Afnemers [= [Apotheek 2] en [Apotheek 1] ];

H. Garant heeft een hypothecaire lening verstrekt aan [geïntimeerde] voor een initieel bedrag van EUR 907.560, waarvoor [geïntimeerde] aan Garant een eerste recht van hypotheek heeft verstrekt op zijn woonhuis aan de [adres 2] , te ( [postcode] ) [woonplaats] (Hypothecaire Lening);

I. [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven een (bancaire) financiering te willen aantrekken van ongeveer EUR 400.000, die volledig zal worden aangewend ter gedeeltelijke aflossing van de Hypothecaire Lening (Aflossing), mits zeker zal zijn dat de Transacties plaats zullen hebben;

J. Garant zal de middelen die zij zal ontvangen in het kader van de Aflossing, mits die plaats zal hebben, aanwenden tot betaling van de vorderingen van de Mosadex Groep op Afnemers;

(…)

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

1. Garant verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk bij wijze van een eigen zelfstandige verbintenis Mosadex op eerste schriftelijk verzoek te voldoen al hetgeen iedere Afnemer aan de rechtspersonen en/of vennootschappen van de Mosadex Groep verschuldigd is geworden uit hoofde van:

a. de koopovereenkomsten die ten grondslag liggen aan de drie als bijlage 1 aangehechte facturen van Mosadex aan Afnemers van 8 april 2014, met nummers [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] , met een totaalbedrag van € 210.236,86;

en

b. alle overige leveringen van goederen of diensten voor zover niet genoemd onder sub a van dit artikel.

(…)

10. Garant en [geïntimeerde] verplichten zich ieder naar beste kunnen uitvoering te (doen) geven aan de in de overwegingen opgenomen (rechts)handelingen.

(…)”

e) In november 2014 is de betalingsachterstand opgelopen tot ruim € 280.000,--.
Mosadex c.s. is akkoord gegaan met doorleveren van geneesmiddelen aan [Apotheek 2] en [Apotheek 1] op voorwaarde dat voortaan vooraf zou worden betaald.

f) [geïntimeerde] en [Beheer] hebben op 31 oktober 2014 een overeenkomst gesloten met huisbankier [de bank] (hierna ook: de bank) over het beëindigen van de kredietrelatie met [Beheer] en de daaraan gelieerde vennootschappen. Tussen de bank en [geïntimeerde] en [Beheer] is afgesproken om de beide apotheken en het bedrijfspand te verkopen en met de crediteuren een crediteurenakkoord te sluiten. De bank heeft als onderdeel van de afspraken een bedrag van € 100.000,-- ter beschikking gesteld om betalingen te doen voor onder meer bestellingen van [Apotheek 1] in de twee weken volgend op die beëindigingsovereenkomst.

g) [geïntimeerde] heeft in elk geval vanaf najaar 2014 een adviseur in de arm genomen, [adviseur] van [Verander & Interimmanagement] Verander- & Interimmanagement (hierna: [adviseur] ). [adviseur] heeft regelmatig met Mosadex c.s. en haar advocaten gecommuniceerd. Dit ging onder meer over de hierboven bedoelde openstaande vorderingen en het voorgestelde crediteurenakkoord.

Mosadex c.s. is niet akkoord gegaan met het aangeboden crediteurenakkoord in het kader van de liquidatie van de apotheken buiten faillissement.

i. i) Mosadex c.s. heeft in februari 2015 haar leveringen aan [Apotheek 1] gestopt, omdat deze ondanks herhaalde aanmaning, niet (vooruit) betaald werden.

j) Uit de verkoop van [Apotheek 2] en [Apotheek 1] heeft Mosadex c.s. een bedrag van
€ 110.000,-- respectievelijk € 84.975,-- ontvangen vanwege haar eigendomsvoorbehoud op de voorraden. Er zijn voor het overige uit de verkoopopbrengst van beide apotheken geen betalingen aan Mosadex c.s. gedaan.

6.2.1.

Mosadex c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat)

primair:

i. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Mosadex c.s. lijdt als gevolg van het onbetaald laten van de vorderingen op de [vennootschappen van geintimeerde] ,

ii. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en de schade die Mosadex c.s. als gevolg daarvan lijdt dient te vergoeden;

iii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 346.807,11, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de datum van verzuim, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van verzuim, dan wel 2 juli 2015 dan wel vanaf de datum van dagvaarding;

iv. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 67.323,00;

v. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten van € 940,90;

vi. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van alle te maken gerechtelijke kosten, tot op de datum van dagvaarding bepaald op € 9.619,50 vermeerderd met de nog te maken gerechtelijke kosten;

vii. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten

subsidiair:

viii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente;

ix. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 3.509,04;

x. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten conform het liquidatietarief.

6.2.2.

Mosadex c.s. heeft het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] en [Beheer] zijn de met Mosadex c.s. gemaakte afspraken die hebben geleid tot de Garantieovereenkomst niet nagekomen. Aan [geïntimeerde] is gelet op de op hem rustende verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt te maken. Daartoe verwijst Mosadex c.s. naar de arresten...