Uitspraak Nº 200.240.018/01. Gerechtshof Den Haag, 2020-02-04

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:363
• Date: 04 Febrero 2020
• Docket Number: 200.240.018/01
• Court: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.240.018/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/530740 / HA ZA 17-418

arrest van 4 februari 2020

inzake

CHL International B.V.,

gevestigd te Katwijk,

appellante in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

hierna te noemen: CHL,

advocaat: mr R.A. Woutering te Amsterdam,

tegen

Antea Participaties VII B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

hierna te noemen: Antea,

advocaat: mr. M.N. Mense te Den Haag.

Het geding

1. Voor het verloop van het geding tot aan 3 juli 2018 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 13 november 2018. Bij memorie van grieven heeft CHL twaalf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 28 februari 2018 (hierna: het vonnis). Antea heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden en tevens incidenteel beroep ingesteld. CHL heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen op 26 november 2019 de zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. Voor CHL heeft ook mr. P.J. van der Korst het woord gevoerd. De gebezigde pleitnotities zijn overgelegd. Ter zitting heeft CHL een akte houdende herstel van incorrecties en vermindering van subsidiaire eis overgelegd. Aan het eind van de pleitzitting is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.1

Antea maakt deel uit van de Antea-groep. De Antea-groep bestaat uit beleggingsmaatschappijen, ondergebracht in verschillende vennootschappen. De vennootschappen hebben een (groot) aantal verschillende aandeelhouders. Zij beschikken elk over een eigen raad van commissarissen. Antea Participaties Management B.V. is de bestuurder van de vennootschappen. De beleggingen door Antea-vennootschappen geschieden vrijwel uitsluitend door deelneming (in aandelen) in de vennootschap waarin een onderneming is ondergebracht.

2.2

CHL is enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHL Netherlands B.V. (hierna: CHL Netherlands). CHL Netherlands is producent van onder meer radarsystemen. [naam B.V.] Onroerend Goed B.V. (hierna: [naam B.V.] ) is enig aandeelhouder van CHL. Excellent B.V. (hierna: Excellent) is enig aandeelhouder van [naam B.V.] . De heer [X] (hierna: [X] ) is (indirect) bestuurder van CHL.

2.3

Op enig moment zijn Antea en [naam B.V.] in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL door de Antea-groep. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouders was de heer [Y] (hierna: [Y] ) als adviseur bij het overnametraject betrokken.

2.4

Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [naam B.V.] en Excellent anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Veronderstellingen:

1. partijen streven naar de week van 2 mei 2016 als datum voor de Closing bij de notaris;

2. de verstrekte informatie geeft een getrouw beeld van CHL;

(…)

7. de prognose 2016 (omzet van € 4,6 miljoen en EBITDA van € 913.000) is realistisch. Er is geen indicatie dat het resultaat 2016 lager zal uitvallen. Er zijn geen bijzondere en/of substantiële (werkkapitaal)investeringen noodzakelijk om deze prognoses te realiseren;

8. De haalbaarheid van de afgegeven prognose die van Verkoper via FBM is ontvangen (CHL Netherlands B.V. Financial Figures 2012, 2013, 2014, LE 2015 and forecast 2016-2018) is realistisch en zal, samen met de normalisaties, door Antea worden getoetst gedurende het due diligence onderzoek;

(…)

12. Antea is bekend met het feit dat binnen CHL Netherlands in het verleden is gewerkt met Chroom VI-houdende verf en dergelijke. Dit laat onverlet dat de risico’s en eventuele claims hieruit, gezien het feit dat dit voor de effectieve datum is geschied, voor rekening van Verkoper komen.

Koopsom

De ondernemingswaarde CHL bedraagt € 2,4 miljoen plus een earn-out van maximaal € 1.640.000.

Op Closing vindt de afrekening plaats van de koopsom van de aandelen (exclusief earn out).

(…)

Om tot de koopsom van de aandelen te komen volgen wij de volgende berekening welke is gebaseerd op de concept balans van CHL International B.V. per 31 december 2015:

Ondernemingswaarde 2.400.000

+ Cash 27.670

- Garantievoorziening -60.000

- Lening aandeelhouders inclusief nog te betalen rente -912.554

- Bancaire financiering RC -746.482

- Nog te betalen belastingen -436.375

- Overige schulden en overlopende passiva (voorlopig 50%

van de balanspost) -99.636

Waarde aandelen per 31/12/2015 172.623

Bovenstaande berekening zal definitief worden vastgesteld in de due diligence en worden opgenomen in de koopovereenkomst.

(…)

Belangrijkste voorwaarden koop- en verkoopovereenkomst

Tussen Verkoper en Newco zal een Koop- en Verkoopovereenkomst worden gesloten waarin onder andere de volgende punten nader worden uitgewerkt:

• (…) Daarnaast zullen naar aanleiding van het due diligence onderzoek specifieke garanties en/of vrijwaringen worden verstrekt.

(…)

Voorbehouden

Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien):

• een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; (Antea zal voor de RVC vergadering van fonds VII (zie verderop) het due diligence afronden en de uitkomsten van dit due diligence delen met Verkoper. Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming € 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen.

Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring);

(…)

Kosten Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco.

Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor[t] heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij:

a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken;

b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of

c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring.

In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. Antea zal Verkoper inzage geven in de offertes en facturen voor de betreffende werkzaamheden.

Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. Daarvan is in ieder geval sprake indien Antea over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar storting in equity te kunnen voldoen.

Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen.

Exclusiviteit

(…)

Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.”

2.5

Na het ondertekenen van de intentieovereenkomst is van de zijde van Antea aan BDO Accountants (hierna: BDO) opdracht gegeven een due diligence onderzoek uit te voeren. Tevens is opdracht gegeven voor een strategische verkenning. BDO heeft haar due diligence rapport (hierna: het DD rapport) gepubliceerd op 20 april 2016. In het DD rapport heeft BDO een aantal aanbevelingen gedaan betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Voorts heeft BDO vermeld dat zij twijfels heeft over de haalbaarheid van de prognoses 2016, waarbij zij heeft geschreven dat de haalbaarheid van de omzetprognose met name afhankelijk is van nieuwe projecten, dat de EBITDA prognose ambitieus is mede in relatie tot de nog te acquireren omzet en dat de haalbaarheid ervan met het management dient te...