Uitspraak Nº 200.241.045/01. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2019-09-24

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:7815
• Date: 24 September 2019
• Docket Number: 200.241.045/01
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.045/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5517830)

arrest van 24 september 2019

in de zaak van

Noorderbreedte B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Noorderbreedte,

advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S. Scheltinga.

Op 24 juli 2018 is een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie na aanbrengen is bepaald.

1 Het verdere verloop van de procedure

1.1

Na het tussenarrest is het verloop van de procedure als volgt geweest:

- de comparitie na aanbrengen op 21 november 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

- de memorie van grieven van 5 februari 2019 met een productie;

- de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis, met een productie;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.3

Noorderbreedte vordert, kort weergegeven:

- vernietiging van het bestreden vonnis van 15 augustus 2017 en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] ;

- voor recht te verklaren dat

a. a) de overgangsregelingen PLB in de artikelen 12.2.3 en 12.2.4 van de CAO Ziekenhuizen 2014-2016 nietig zijn wegens strijd met de Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid,

b) Noorderbreedte niet gehouden is de op basis van deze regeling opgebouwde PLB-uren te vergoeden;

- te bepalen dat op het PLB-tegoed van [geïntimeerde] 385 uren in mindering mogen worden gebracht;

- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van wat uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald, althans tot terugbetaling van € 3.448.37 bruto;

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep.

1.4

[geïntimeerde] heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd en vordert in incidenteel hoger beroep alsnog Noorderbreedte te veroordelen tot betaling van € 2.199,20 bruto wegens onregelmatigheidstoeslag over 2016 en 2017 met wettelijke rente vanaf veertien dagen na 3 oktober 2017, met veroordeling van Noorderbreedte in de kosten van deze procedure.

2 De feiten

2.1

Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter is geen grief gericht en ook overigens niet van bezwaar gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.

2.2

[geïntimeerde] is geboren [in] 1955 en [in] 1976 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Noorderbreedte, alwaar zij voornamelijk in de nachtdienst werkzaam is als bejaardenverzorgende. Noorderbreedte is een gebonden werkgever.

2.3

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing. Deze cao kent per 1 januari 2010 het persoonlijk levensfasebudget (hierna: PLB), waarover bij de invoering in de preambule van de cao 2009-2010 is opgenomen:

Dit PLB kan aangewend worden voor bestedingsdoelen in tijd. Het PLB wordt als reëel alternatief voor het huidige systeem van leeftijdsgebonden rechten gezien en komt tegemoet aan de uitgangspunten van een gelijke behandeling van werknemers, ongeacht hun leeftijd. Om de implementatielast bij het invoeren van een PLB zoveel mogelijk te beperken, wordt een eenmalige invoering en overgangsregeling gerealiseerd (...) Met de invoering van het PLB komen de huidige leeftijdsafhankelijke verlofregelingen en de ontzie-bepalingen te vervallen. Het gaat daarbij om de jeugd-uren, vergrijzingsuren, 55+/lgb-uren en de vrijwillige keuze van de huidige 55-plussers om af te zien van de avond-, weekend- en nachtdiensten, bereikbaarheids-diensten en overwerk. (…)

Bestedingsdoelen zijn bijvoorbeeld (niet limitatief):

• Tijdelijk minder werken

• Verlenging bevallingsverlof

• Gebruik ouderschapsverlof

• Extra studietijd

• Regelmatig langere vakantie

• Structureel minder werken aan het einde van de carrière.

2.4

In de cao 2014-2016 zijn over het PLB de volgende bepalingen opgenomen, voor zover in deze zaak van belang:

Artikel 12.2.1. Persoonlijk levensfasebudget

1. De werknemer ontvangt een PLB van 57 uur. (…)

Artikel 12.2.2. Uitgangspunten Persoonlijk levensfasebudget

(...)

2. Het PLB wordt in beginsel aangewend voor bestedingsdoelen in tijd. (…) Het doel van de regeling is de werknemer de mogelijkheid te geven een gespaard budget te gebruiken als zijn levensfase daartoe aanleiding geeft. Met de invoering van PLB-uren is beoogd de duurzame inzetbaarheid van de werknemer te bevorderen.

(…)

6. 6. Het PLB kent geen verjaringstermijn.

(…)

8. Bij uitbetaling van opgebouwde PLB-uren bedraagt de waarde het dan geldende uurloon van de werknemer.

Artikel 12.2.3. Overgangsregeling artikel 6.13Cao Ziekenhuizen 2008-2009 (55-

plusregeling)

In afwijking van artikel 12.2.1 lid 1 ontvangt de werknemer die op 31 december 2009 gebruik maakt van artikel 6.13 (55-plusregeling) Cao Ziekenhuizen 2008-2009, afhankelijk van het contractspercentage, jaarlijks een PLB van (…)

Artikel 12.2.4. Overgangsregeling 45 jaar en ouder

1. De overgangsregeling is uitsluitend van toepassing op de werknemer die op 1 januari 2009 in dienst was bij een werkgever die de CAO Ziekenhuizen toepaste.

(…)

3. In afwijking van artikel 12.2.1. lid 11 ontvangt de werknemer die op 31 december 2009:

 60 jaar is, of ouder, jaarlijks een PLB van 202 uur.

 55 jaar of ouder, maar nog geen 60 jaar is, jaarlijks een PLB van 187 uur.

 54 jaar is, vanaf de eerste van maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 172 uur;

 53 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 157 uur;

 52 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 142 uur;

 51 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 122 uur;

 50 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 102 uur.

2.5

In de cao’s 2009-2011 en 2011-2014 is in artikel 10.4 bepaald dat de geldelijke beloning bij onregelmatige dienst wordt berekend uitgaande van het geldende uurloon met een opslagpercentage.

Onder uurloon wordt verstaan: 1/156 deel van het salaris dat gebaseerd is op een voltijd dienstverband, en onder salaris: het voor de werknemer geldende bruto maandsalaris exclusief de vergoedingen (waaronder overwerk, onregelmatige dienst (…)), voor zover in de bepalingen van de CAO niet anders is vermeld, aldus de begripsbepalingen in artikel 1.1.1.

2.6

De preambule van de cao 2014-2016 vermeldt:

Onregelmatigheidstoeslag (per 1 januari 2015)

Partijen spreken af om het recht op financiële compensatie van de werknemer die werkt op inconveniënte uren te verbreden. De werknemer krijgt hiermee vanaf 1 januari 2015 recht op betaling van een onregelmatigheidstoeslag (ort) gedurende de periode van vakantie.

Vanwege de noodzakelijke aanpassingen van de salarissystemen wordt deze ort voor het jaar 2015 als volgt bepaald: iedere werknemer die recht heeft op een compensatie voor onregelmatig werken tijdens vakantie ontvangt bij het salaris van januari 2016 een eenmalige uitkering. Deze uitkering wordt gebaseerd op het gemiddelde ort-percentage gemeten over de laatste zes maanden van 2015. De toeslag wordt betaald over de in 2015 opgenomen vakantie-uren met een maximum van 144 uur op basis van een voltijd dienstverband. Voor de werknemer met een van de voltijd afwijkende arbeidsduur wordt het naar rato beginsel toegepast.

Met ingang van 1 januari 2016 wordt over opgenomen vakantie-uren het uurloon verhoogd met het gemiddelde ort-percentage over de afgelopen zes maanden. De verhoging geldt over maximaal 144 uur op basis van een voltijd dienstverband. Voor de werknemer met een van de voltijd afwijkende arbeidsduur wordt het naar rato beginsel toegepast.

2.7

[geïntimeerde] heeft bij Noorderbreedte aanspraak gemaakt op betaling van onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) over opgenomen vakantie/verlofuren in de jaren 2011 tot en met 2014 en een toelichting gevraagd op de berekening van de ORT over 2015. In reactie daarop heeft de manager HRM van Noorderbreedte op 29 juni 2016 meegedeeld:

In januari is de ORT over de vakantie van 2015 betaald. Het gehanteerde rekenmodel is:

a. Met activiteitcode 25 (vakantie/verlofuren) is middels een rapportage het totaal aantal (wettelijke) verlofuren van het hele jaar 2015 met een max van 144 uren berekend.

(…)

Met betrekking tot de ORT over voorgaande jaren is de situatie als volgt. Bij de Rechtbank Leeuwarden loopt een inhoudelijke procedure over een soortgelijke vraag. De uitspraak op dit vonnis was aangekondigd voor 15 juni, maar helaas hebben wij deze nog niet ontvangen. Als ook uit die uitspraak blijkt, dat de werkgever de verplichting heeft om de ORT tijdens vakantie ook over de afgelopen jaren te betalen, dan zullen wij dat ook voor andere...