Uitspraak Nº 200.245.263/01. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2019-01-28

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:719
• Date: 28 Enero 2019
• Docket Number: 200.245.263/01
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.245.263/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 6558510)

beschikking van 28 januari 2019

in de zaak van

Beja Vastgoed B.V., voorheen Bouwbedrijf [verzoekster] en Zoon B.V.,

gevestigd te [A] ,

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.F.H. Terpstra,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [B] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. L. Sandberg.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van

19 maart 2018 en 30 mei 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoekster] met producties, ter griffie ontvangen op 29 augustus 2018;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, ingediend door [verzoekster] op 16 november 2018;

- de op 19 november 2018 ontvangen producties 49 tot en met 51 van [verweerder] ;

- de op 20 november 2018 ontvangen productie 52 van [verweerder] en het bezwaar daartegen van mr. Terpstra;

- de op verzoek van het hof door mr. Terpstra nagezonden ontbrekende bijlage 4 bij het verzoek in eerste aanleg;

- de op 23 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft het hof het bezwaar van [verzoekster] tegen productie 52 gehonoreerd zodat deze productie buiten beschouwing wordt gelaten.

2.2

Bij akte van 26 november 2018 heeft [verzoekster] nog stukken toegezonden waarom het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft verzocht, te weten bewijs van heraanmelding van [verweerder] bij het pensioenfonds en eventueel bewijzen van betaling van de premie. [verweerder] heeft hierop niet meer gereageerd.

[verweerder] heeft met een V8-bericht van 7 december 2018 laten weten dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen, hetgeen [verzoekster] op 13 december 2018 heeft bevestigd. Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 28 januari 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter van 30 mei 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende - samengevat- voor recht te verklaren dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, althans dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt, dat de vorderingen van [verweerder] worden afgewezen en dat [verweerder] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

2.4

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] verzocht de beschikkingen te vernietigen voor zover het betreft:

- de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding,

- de gedeeltelijk afgewezen loonvordering en vordering betreffende het Tijdspaarfonds,

- de matiging van de wettelijke verhoging,

- de afgewezen dwangsom op de te verstrekken specificatie van de transitievergoeding,

- de matiging van de dwangsom, gesteld op aanmelding bij het pensioenfonds.

Hij verzoekt alsnog, kort weergegeven:

I. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van:

a. een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto;

b. € 127.943,33 achterstallig salaris tot en met 9 september 2017;

c. € 40.089,03 netto ingehouden maar niet aan het Tijdspaarfonds afgedragen premie;

d. wettelijke rente over voormelde posten en de wettelijke verhoging over b. en c. met wettelijke rente daarover vanaf 2 januari 2018;

II. [verzoekster] te veroordelen tot afgifte van bruto/nettospecificaties met betrekking tot de billijke vergoeding en de transitievergoeding, beide op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

III. [verzoekster] te veroordelen tot het aanmelden en aangemeld houden van [verweerder] bij pensioenfonds BpfBouw vanaf 9 september 2017 tot einde dienstverband, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

IV. [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Daarnaast heeft [verweerder] (in randnummer 92 van zijn beroepschrift in incidenteel hoger beroep, als conclusie van zijn vierde grief) aanspraak gemaakt op € 28.563,82 bruto voor openstaande vakantie- en verlofdagen.

3 De feiten

3.1

De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van de beschikking van 19 maart 2018 feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren [in] 1959, is [in] 1994 in dienst getreden bij [verzoekster] . Laatstelijk was hij werkzaam als administrateur tegen een salaris van € 3.825,60 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag.

Buiten de directie was [verweerder] de enige werknemer van [verzoekster] . Hij verzorgde de financiële administratie van [verzoekster] en was - nadat hij zijn salarisstrook van de accountant ontving - ook verantwoordelijk voor het overboeken van zijn salaris.

3.3

[verzoekster] , althans haar dochtervennootschap Bouwbedrijf Slomp B.V., is actief in de bouw. Het bedrijf is door problemen met een opdrachtgever/projectontwikkelaar in 2009/2010 in financieel zwaar weer komen te verkeren. Hierdoor werd het moeilijk om het nettosalaris van [verweerder] uit te betalen en afdrachten aan het Tijdspaarfonds te doen. [verzoekster] en de projectontwikkelaar hebben een financiële regeling getroffen waardoor [verzoekster] in 2010

€ 1,9 miljoen heeft ontvangen.

3.4

[verweerder] bezat volgens zijn inkomstenbelastingaangiften eind 2005 € 214.026,- aan liquide middelen en aandelen. Eind 2010 was dat € 202.094,- plus € 51.923,- aan vorderingen en contant geld. Eind 2013 beschikte [verweerder] over € 127.660,- aan banksaldi en aandelen. In de aangifte 2013, die dat jaar door zijn dochter werd verzorgd, is geen vordering op [verzoekster] opgenomen.

3.5

[verweerder] heeft aanzienlijke geldbedragen aan [verzoekster] en Bouwbedrijf Slomp B.V. overgemaakt. Mulderij en Partners (hierna: Mulderij), die vanaf 2010 de jaarrekening van [verzoekster] verzorgt, heeft [verweerder] vragen gesteld over de herkomst van die gelden. [verweerder] heeft in dat kader zijn belastingaangifte over 2013 en bankafschriften aan Mulderij verstrekt.

3.6

In de door Mulderij samengestelde jaarrekeningen van [verzoekster] zijn de volgende bedragen als 'tijdelijke lening [verweerder] ' opgenomen:

2012 € 210.562,-

2013 € 282.966,-

2014 € 283.869,-

Vermeld wordt dat 4% rente wordt berekend. De saldi zien volgens de onderliggende specificatie zowel op niet uitgekeerd netto loon als op overboekingen en diverse betalingen aan crediteuren van [verzoekster] . In de balansen is tevens een schuld aan het Tijdspaarfonds opgenomen. Over de jaren 2015 en 2016 zijn nog geen jaarrekeningen opgemaakt.

3.7

Na periode 9 van 2017, die afliep op 10 september 2017, heeft [verweerder] geen salarisspecificaties meer ontvangen. [verzoekster] heeft op 11 september 2011 aan Mulderij gemaild dat [verweerder] per 8 september 2017 uit dienst zou zijn. Op de vraag van Mulderij wat er met de afrekening van [verweerder] moest worden gedaan, heeft [verzoekster] geantwoord:

" [verweerder] gewoon kaal verder niets geen uren extra vakantie nul zo kaal mogelijk."

Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft [C] , middellijk directeur van [verzoekster] , blijkens het proces-verbaal verklaard dat hij in september met [verweerder] om de tafel heeft gezeten en heeft voorgesteld dat [verweerder] in de WW zou gaan en dan met een uitkering zou doorwerken, waarop [verweerder] zou hebben gereageerd met "ja, ja".

3.8

[verweerder] heeft eind oktober 2017 een brief ontvangen van het Pensioenfonds BpfBouw waarin staat dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op 9 september 2017 zou zijn geëindigd.

3.9

Mulderij heeft bij brief van 6 november 2017 aan [verzoekster] geschreven:

"Meerdere malen hebben wij u gevraagd iets te doen aan de situatie met uw werknemer de heer [verweerder] . De hoofdtaak van de heer [verweerder] is het verzorgen van de financiële administratie en de projectadministratie. Gebleken is dat de heer [verweerder] voor zijn werkzaamheden geen salaris ontvangt, althans het wordt meestal niet uitbetaald.

Tevens is gebleken dat hij regelmatig gelden aan de onderneming heeft verstrekt. Het gaat hierbij om grote bedragen. De herkomst van deze gelden is niet bekend en naar eigen zeggen was u niet op de hoogte van deze situatie. Ondanks dat wij u hier meerdere keren naar hebben gevraagd hebben wij nog altijd geen bevredigende antwoorden gekregen. Hier moet duidelijkheid gaan komen.

Verder hebt u besloten de dienstbetrekking met de heer [verweerder] te beëindigen. Gebleken is echter dat hij nog steeds werkzaam is. Op zijn zachts gezegd is dit een heel erg vreemde situatie.

Het bovenstaande is voor ons aanleiding om de opdracht die wij hebben met uw bedrijf op te zeggen.

Slechts indien u uitvoering gaat geven aan de volgende punten dan kunnen wij de opdracht voortzetten.

1. Er komt een duidelijke verklaring van de herkomst van de geldmiddelen die de heer [verweerder] in de onderneming heeft gestoken, inclusief onderbouwende stukken.

2. Komt er geen afdoende verklaring voor punt 1 dan dient de heer [verweerder] af te zien van elke vordering die hij heeft op de...