Uitspraak Nº 200.276.632. Gerechtshof Den Haag, 2020-12-22
| ECLI | ECLI:NL:GHDHA:2020:2460 |
| Date | 22 Diciembre 2020 |
| Docket Number | 200.276.632 |
| Court | Gerechtshof Den Haag (Nederland) |
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.276.632/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/584639 / KG ZA 19-1176
inzake
gevestigd te Venlo,
appellante,
hierna te noemen: MSS,
advocaat: S. van der Heul te Arnhem,
tegen
zetelend te Venlo,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
1. Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:
-
-
de processtukken uit de eerste aanleg;
-
-
de appeldagvaarding van 24 maart 2020 met producties;
-
-
de memorie van antwoord van 19 mei 2020 met producties;
-
-
de pleitnotities die zijn overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling op 19 november 2020, die is gehouden via een tweezijdige videoverbinding.
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat het vandaag arrest zal wijzen.
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. In 2019 heeft de Gemeente een aanbesteding georganiseerd voor de “Opvang slachtoffers huiselijk geweld Noord- en Midden-Limburg” voor een periode vanaf 1 januari 2020. Deze aanbesteding is namens de Gemeente verzorgd en gefaciliteerd door de Modulaire gemeenschappelijke regeling sociaal domein Limburg-Noord (hierna 'MGR').
Het verloop van de aanbestedingsprocedure
De aanbesteding is op 31 mei 2019 op Tenderned aangekondigd en op 4 juni 2019 bekend gemaakt op TED (Tenders Electronic Daily). Met het oog op de aanbesteding heeft de Gemeente een Inkoopdocument van 31 mei 2019 beschikbaar gesteld. Op het voorblad hiervan staan als contactpersonen vermeld [namen inkopers] , die als inkopers werkzaam zijn bij MGR. Voor zover van belang vermeldt het Inkoopdocument voor het overige:
Op deze aanbesteding is de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 van toepassing. De aanbesteding is een procedure voor sociale en andere specifieke diensten.
(…)”.
5. Contactpersonen en vragenronde (Nota van Inlichtingen)
(…)
5.2.
Overige communicatie
Communicatie die geen vragen voor de Nota van Inlichtingen betreft, dient digitaal te geschieden per e-mail aan [e-mailadres] gericht aan de contactpersonen vermeld op de voorzijde van dit inkoopdocument.
Het is niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure! "
Paragraaf 7.2 van het Inkoopdocument heeft betrekking op de uitsluitingsgronden. Er is onder meer vermeld: “De MGR oordeelt over toepassing van de uitsluitingsgronden als vermeld in het UEA onder Deel III onder A en B (dwingende uitsluitingsgronden) en/of onder Deel III, onder C (de relevante facultatieve uitsluitingsgronden voor deze specifieke opdracht). Het UEA is opgenomen als bijlage 2.” In het UEA is de uitsluitingsgrond bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) opgenomen, te weten dat de inschrijver “heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning.” MSS heeft in haar inschrijving ontkennend geantwoord op de vraag of deze grond op haar van toepassing was.
Op de aanbesteding hebben drie partijen tijdig ingeschreven: de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg (hierna 'Leger des Heils'), de Stichting Moveoo (hierna 'Moveoo') en MSS.
Bij brief van 20 september 2019 heeft MGR bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Moveoo.
Op 17 oktober 2019 heeft MSS de Gemeente in kort geding gedagvaard. Daarbij kwam zij op tegen de gunningsbeslissing van 20 september 2019 en vorderde zij primair de opdracht aan haar te gunnen. De mondelinge behandeling van deze zaak was bepaald op 26 november 2019, maar is aangehouden.
Bij brief van 21 november 2019 heeft de Gemeente - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan MSS:
"De Mutsaersstichting heeft op 5 juli 2019 een inschrijving ingediend en bij brief d.d. 20 september 2019 heeft de MGR de gunningsbeslissing aan de Mutsaersstichting toegezonden en kenbaar gemaakt dat de Mutsaersstichting niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht bij deze aanbestedingsprocedure.
Op 17 oktober heeft de Mutsaersstichting de gemeente Venlo in kort geding gedagvaard. Ter voorbereiding van het kort geding zijn de gegrondheid van de gemaakte bezwaren tegen het voorlopig gunningsvoornemen nader onderzocht. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat er, lopende de aanbestedingsprocedure, tussen de Mutsaersstichting en de gemeente Venlo contact is geweest met de directeur Bedrijfsvoering bij de gemeente Venlo.
(…)
Deze handelswijze van de Mutsaersstichting is in strijd met het contactverbod, zoals opgenomen in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.
(…)
Blijkens paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument is het niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen van de MGR te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure. In paragraaf 5.2 staat duidelijk vermeld dat de gemeente Venlo in deze aanbestedingsprocedure wordt vertegenwoordigd door de (2) contactpersonen bij de MGR zoals op de voorzijde van het Inkoopdocument is vermeld. De directeur Bedrijfsvoering van de gemeente die meermaals door de bestuurder van de Mutsaersstichting is benaderd over de lopende aanbesteding is niet een van de in het Inkoopdocument genoemde contactpersonen.
(…)
Nu dat deze handelswijze van de Mutsaersstichting in strijd is met het contactverbod in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument zijn wij genoodzaakt om de daarin vastgelegde regels te volgen en tot intrekking van onze eerdere voorlopige gunningsbeslissing van 20 september 2019 over te gaan en de Mutsaersstichting van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten wegens overtreding van het contactverbod als bedoeld in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.
Inmiddels hebben wij ook besloten om de Stichting Moveoo uit te sluiten.
De inschrijving van de derde inschrijver, de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg wordt thans aangemerkt als de winnende Inschrijving. Aan het Leger des Heils is op dezelfde datum als waarop deze brief is verzonden, het voorlopig gunningsvoornemen toegezonden."
Nadien is de Gemeente tot de conclusie gekomen dat de opdracht ook niet aan het Leger des Heils kan worden gegund.
Overige contacten tussen partijen
i. MSS was de “zittende opdrachtnemer” van de Gemeente bij de uitvoering van de hulp aan slachtoffers van huiselijk geweld. Op 7 augustus 2019 is de overeenkomst met betrekking tot die opdracht (“Vrouwenopvang”) voor het jaar 2019 tussen de Gemeente en de MSS ondertekend.
In verband met strubbelingen over onder andere de financiering van de lopende opdracht was een afspraak gepland met vertegenwoordigers van MSS en de Gemeente op 23 mei 2019. Die afspraak is niet doorgegaan. In een e-mail van [de externe bemiddelaar] , die als externe bemiddelaar bij de gerezen problemen was betrokken, van 22 juni 2019 aan MSS en de Gemeente is in dat verband onder meer opgenomen: “De geplande afspraak op 23 mei kan geen doorgang vinden. Ik moest helaas afzeggen. Afgelopen week is naar aanleiding van onderstaande mail (…) door onder meer ondergetekende gebeld met jullie en daaruit is een goede oplossing gekomen voor het opnieuw plannen, namelijk: (…). Wat mij betreft vindt dit gesprek plaats op maandag 15 juli (…). [bestuurder MSS] [bedoeld is: [bestuurder MSS] , bestuurder van MSS, zie hierna onder k (toevoeging hof)] heeft voor de afspraak van 23 mei concept-agenda punten aangedragen. Deze voeg ik nogmaals in (…).
Op welke wijze wordt het dossier Vrouwenopvang verder vormgegeven en hoe is dat tot nu toe verlopen?
(…).”
Op 15 juli 2019 heeft daadwerkelijk een overleg plaatsgevonden waarbij onder anderen [bestuurder MSS] (hierna: [bestuurder MSS] , bestuurder van MSS) namens MSS, en [directeur Gemeente] (hierna: [directeur Gemeente] , directeur bij de Gemeente en verantwoordelijk voor het zogenaamde sociaal domein) namens de Gemeente aanwezig waren. In de agenda van dat overleg is als een van de “agendapunten Mutsaersstichting” opgenomen: “op welke wijze wordt het dossier Vrouwenopvang verder vorm gegeven en hoe is dat tot nu toe verlopen?”
In het (concept-)verslag van het overleg van 15 juli 2019 is onder meer opgenomen:
“Op dit moment is er vanwege het aanbestedingstraject 2020 inzake Vrouwenopvang de afspraak dat niet wordt ingegaan op vragen van stakeholders. De vraag daarbij is vanuit MS of er een gezamenlijk aanvalsplan is om meerjarig te bouwen aan welzijn van doelgroep die te maken hebben met huiselijk geweld. Venlo weet dat MS heeft ingeschreven. Er is een toelichting van selectiecriteria gestuurd naar [naam] (MS). [directeur Gemeente] schetst de route die gelopen moet en eventueel kan worden als na aanbesteding de...Om verder te lezen
PROBEER HET UIT