Uitspraak Nº 200.309.886/01 OK. Gerechtshof Amsterdam, 2023-05-17

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1119
• Date: 17 May 2023
• Docket Number: 200.309.886/01 OK
• Issuer: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.309.886/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 mei 2023

inzake

Wouter Johan Pieter JONGEPIER,

domicilie kiezende te Amsterdam,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

ESTRO GROEP B.V., ESTRO SERVICES B.V. en ESTRO KINDEROPVANG B.V.,

voorheen gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKER,

advocaat: mr. S.W. van den Berg, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESTRO GROEP B.V., verkerende in staat van faillissement,

voorheen gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1 [A] ,

wonende te [....] ,

2. [B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. K. Rutten en mr. M. Mussche, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

3 [C] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. H.A. de Savornin Lohman, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4 [D] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. D.K. Baas en mr. L. Carrière-Verlinden, beiden kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

5 [E] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6 [F] ,

7. [G],

8. [H],

allen wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. R.D. Vriesendorp, mr. T.L. Ticheloven en mr. B.T. Verdam, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

9 [I] ,

wonende in [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

• -

  verzoeker met de curator;

• -

  verweerster met Estro Groep;

• -

  belanghebbenden 1 tot en met 5 ieder afzonderlijk met [A] , [B] , [C] , [D] en [E] en gezamenlijk met [J] ;

• -

  belanghebbenden 6 tot en met 8 ieder afzonderlijk met [F] , [G] en [H] en gezamenlijk met de Providence commissarissen;

• -

  belanghebbende 9 met [I] ;

• -

  Catalpa N.V. met Catalpa;

• -

  Benca B.V. met Benca;

• -

  Aplatac B.V. met Aplatac;

• -

  Bencis Capital Partners B.V. met Bencis;

• -

  Providence Equity LLP met Providence;

• -

  NCC Investments B.V. met NCC.

1 Het verloop van het geding

1.1

De curator heeft bij verzoekschrift van 2 mei 2022, zoals gewijzigd bij akte van 26 oktober 2022, de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

a. vast te stellen dat bij Estro Groep in de periode 1 januari 2009 tot en met 9 december 2010 sprake is geweest van wanbeleid;

b. de besluiten van de algemene vergadering van Estro Groep (waaronder begrepen besluiten buiten vergadering) tot het verlenen van décharge aan de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Estro Groep te vernietigen, voor zover die décharge het beleid en het toezicht betreft met betrekking tot de sub (a) genoemde periode en de in het verzoekschrift vermelde onderwerpen;

ten aanzien van de kostenveroordeling:

c. primair: de volgende oud-functionarissen van Estro Groep te veroordelen in de kosten van het onderzoek en in de overige proceskosten, conform de volgende staffel:

Bestuur	[C]	25%
	[A]	25%
	[D]	25%
Raad van commissarissen	[G]	6,25%
	[H]	6,25%
	[F]	6,25%
	[D]	3,125%
	[E]	3,125%

d. subsidiair, voor zover [C] niet aansprakelijk is voor de onderzoekskosten: hoofdelijke veroordeling van de onder c genoemde belanghebbenden in de kosten van het onderzoek en de overige kosten van het geding.

1.2

[J] hebben bij verweerschrift van 6 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

De Providence commissarissen hebben bij verweerschrift van 6 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en rente.

1.4

[I] heeft bij verweerschrift van 6 oktober 2022 aangevoerd dat het verzoek hem niet aangaat omdat hij nooit een functie bij Catalpa heeft vervuld, hij na 16 augustus 2010 niet meer op informele wijze bij Catalpa was betrokken en het verzoek van de curator ook niet op hem betrekking heeft.

1.5

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. De curator heeft zijn verzoek gewijzigd zodat dit is komen te luiden als vermeld onder 1.1. De Ondernemingskamer heeft ter zitting het bezwaar van [J] en de Providence Commissarissen tegen die wijziging van het verzoek op de grond dat deze strijdig is met de goede procesorde verworpen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa overgenomen door NCC, een (indirecte) dochter van Providence. Deze overname geschiedde door middel van een zogenoemde leveraged buy out (LBO). Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap, die is gelieerd aan Providence. Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf. Daarmee konden de leden van het bankensyndicaat ook de activa van Catalpa als (mede)schuldenaar uitwinnen.

Catalpa – inmiddels omgedoopt in Estro Groep – is in 2014 gefailleerd. De curator heeft een enquêteverzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken bij Catalpa rondom de overname. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast. Op basis van het inmiddels voltooide onderzoeksverslag verzoekt de curator nu dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt. Dit wanbeleid ziet volgens de curator op het medezeggenschapstraject in het kader van de overname, op de besluitvorming en de belangenafweging door het bestuur van Catalpa, op de wijze waarop het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en op de rol van de aan Providence gelieerde commissarissen die kort na de overname zijn aangetreden.

2.2

De rechtsvoorganger van Catalpa is in 1975 opgericht. Zij dreef via haar dochtervennootschappen een onderneming die zich bezighield met kinderopvang. In 2001 hebben de oprichters van Catalpa 50% van hun belangen verkocht aan Waterland Private Equity Investments B.V. (hierna: Waterland). In 2003 zijn de overige aandelen verkocht aan Waterland. Catalpa is vervolgens door de opening van nieuwe locaties, door uitbreiding van bestaande locaties en door overnames van andere kinderopvangorganisaties sterk gegroeid in omvang.

2.3

In 2006 heeft Waterland haar aandelen in Catalpa verkocht aan Benca, een kleindochtervennootschap van investeringsmaatschappij Bencis, voor een bedrag van circa € 25 miljoen. In dat jaar had Catalpa een omzet van € 68 miljoen. In de daaropvolgende periode nam het aantal overnames toe en is de omzet van Catalpa gestegen van € 113 miljoen in 2007, € 143 miljoen in 2008 tot € 203 miljoen in 2009. In die periode is de onderneming van Catalpa gegroeid tot meer dan 400 vestigingen waarbinnen circa 40.000 kinderen werden opgevangen.

2.4

In het voorjaar van 2010 waren de verhoudingen in Catalpa en Benca als volgt. Benca was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Catalpa. Aplatac hield alle aandelen in Benca. Bencis hield indirect 89,25% van de aandelen in Aplatac; Stichting Administratiekantoor Benca (hierna: de Stak) hield de overige 10,75%. [D] hield door de Stak uitgegeven certificaten van aandelen corresponderende met 2,22% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Aplatac.

2.5

[A] (vanaf 16 oktober 2009 tot 16 augustus 2010) en [C] (vanaf 1 maart 2009 tot 16 augustus 2010) vormden samen het bestuur van Benca. [D] was sinds 1 maart 2010 (eveneens tot 16 augustus 2010) ook bestuurder van Benca. Zij vormden gedrieën tevens het bestuur van Aplatac. Als hierna wordt gesproken over ‘het bestuur van Catalpa’ worden daarmee [A] en [C] en, afhankelijk van het desbetreffende tijdvak, ook [D] bedoeld.

2.6

[C] en [A] hielden geen aandelen of certificaten in Aplatac. Met hen was een bonusregeling overeengekomen, op grond waarvan zij ieder recht hadden op een bonus van ongeveer een half procent van de net adjusted equity value van Catalpa indien, kort gezegd, Benca haar aandelen in Catalpa zou overdragen.

2.7

Tot half augustus 2010 was er geen raad van commissarissen op het niveau van Catalpa. Wel had indirect aandeelhouder Aplatac een raad van commissarissen, die werd gevormd door [I] en [E] .

2.8

In de periode van april 2010 tot 9 december 2010 werd Catalpa door de volgende (rechts)personen bestuurd:

- Benca: 1 januari 2007 – 16 augustus 2010;

- [C] (CFO): 16 augustus 2010 – 3 november 2010;

- [D] (CEO): 19 augustus 2010 – 21 september 2010;

- [A] (COO en CEO): 16 augustus 2010 – 9 december 2010;

- [B] (CFO): 3 november 2010 – 9 december 2010.

2.9

In het voorjaar van 2010 heeft Bencis een proces gestart gericht op verkoop van haar belang in Catalpa (“Project Future”) waarbij verschillende potentiële bieders zijn benaderd. Ten behoeve van de verkoop hebben ING en Rothschild als adviseurs van Benca in mei 2010 een Information Memorandum opgesteld. Daarnaast heeft PwC in opdracht van Catalpa een financieel...