Uitspraak Nº 200.309.093/01. Gerechtshof Den Haag, 2023-01-17

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:19
• Date: 17 January 2023
• Docket Number: 200.309.093/01
• Issuer: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.309.093/01

Zaaknummer rechtbank : 183891 / HA ZA 04-1954

Arrest na verwijzing in cassatie van 17 januari 2023

in de zaak van

IGVO B.V.,

gevestigd in Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.W. de Jong, kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

1 Wolsden B.V.,

gevestigd in Zeist,

2. [verweerder 2],

wonend in [woonplaats],

verweerders in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.W.E. Evers, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen: IGVO, Wolsden en [verweerder 2], en Wolsden en [verweerder 2] gezamenlijk: Wolsden c.s.

1 De zaak in het kort

1.1

IGVO en Wolsden waren via Frelan B.V. (hierna: Frelan) aandeelhouders in Fa-med B.V. (hierna: Fa-med). In 2001 heeft Frelan, vertegenwoordigd door [verweerder 2], de aandelen in Fa-med verkocht aan (een dochter van) United Services Group N.V. (hierna: USG). In deze procedure vordert IGVO vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat Wolsden c.s. zonder instemming van IGVO hebben meegewerkt aan de verkoop en levering van de aandelen in Fa-med.

1.2

De rechtbank Utrecht heeft de vorderingen van IGVO afgewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en de zaak verwezen naar het hof ‘s-Hertogenbosch ter vaststelling van de schade van IGVO. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft de zaak vervolgens naar dit hof verwezen.

1.3

Het hof oordeelt in dit arrest dat IGVO in het hypothetische geval dat de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, € 2.108.886,83 méér voor haar aandelen zou hebben ontvangen.

2 Feitelijke achtergrond

2.1

IGVO wordt bestuurd door haar directeur-grootaandeelhouder [directeur IGVO] (hierna: [directeur IGVO]). Wolsden wordt bestuurd door [verweerder 2], haar enige aandeelhouder.

2.2

IGVO en Wolsden waren beide statutair directeur van Frelan B.V. (hierna: Frelan), IGVO meer op afstand, Wolsden voor de dagelijkse gang van zaken.

2.3

IGVO en Wolsden hielden aanvankelijk elk 45% van de aandelen van Frelan. HIN Beheer B.V., een vennootschap van [directeur HIN] (hierna: HIN Beheer, respectievelijk [directeur HIN]), hield aanvankelijk 10% van de aandelen. In de loop van deze procedure hebben IGVO en Wolsden HIN Beheer uitgekocht en zijn zij beide 50% gaan houden.

2.4

Frelan had vanaf 1997 als enig actief alle aandelen verworven in Fa-med, die ten behoeve van opdrachtgevers binnen de medische zorg hun debiteurenadministratie verzorgde, vorderingen bevoorschotte (factoring) en incassoactiviteiten verrichtte. [directeur HIN] is in 1997 statutair directeur van Fa-med geworden. Hij had de operationele leiding.

2.5

Volgens de aandeelhoudersovereenkomst hebben bestuursbesluiten van de directie van Frelan en Fa-med tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig van Wolsden en IGVO.

2.6

Vanaf 1999 is de mogelijke verkoop van Fa-med ter sprake gekomen. Bij brief van 1 juni 1999 berichtte (de toenmalige advocaat van) IGVO [verweerder 2] onder meer als volgt:

“(…) Een ander heikel punt is de omstandigheid dat de heer [directeur HIN] openlijk heeft toegegeven dat er door hem is gesproken over mogelijke verkoop van Famed. Het is een kwestie die uiteraard in het geheel niet tot zijn competentie behoort en dit illustreert duidelijk de korte termijnvisie die bij betrokkene heerst.

Hiermee wil ik opmerken dat IGVO/de heer [directeur IGVO] van oordeel zijn dat Famed verder moet worden ontwikkeld c.q. uitgebouwd en verkoop eerst aan de orde moet komen bij een winst na belasting van f 10 mio per jaar.(…)”

2.7

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Fa-med van 23 juni 2000 (waarbij [verweerder 2] en [directeur IGVO] in persoon aanwezig waren) staat onder meer het volgende:

“(…)

Naar aanleiding van eerdere gedachtenspinselen daaromtrent, wordt gesproken over de toekomst van Famed. De directie heeft een memorandum inzake de marktpositie in relatie tot een mogelijke overname van Famed door een verzekeraar of financiële dienstverlener opgesteld. In het memorandum staan een aantal (toekomst)opties voor Famed uitgewerkt. Aandeelhouders zijn unaniem van oordeel dat het wenselijk is dat ook een (onafhankelijke) derde zich uitlaat c.q. een oordeel vormt over Famed. Aandeelhouders stellen vast dat [adviseur] van Ressenaar & Partners daartoe zou moeten worden ingeschakeld. De opdracht aan [adviseur] zou grosso modo als volgt moeten luiden:

Ten behoeve van de aandeelhouder(s) van Famed – Frelan alsmede ten behoeve van het management van Famed, aan de hand van een notitie, een bijdrage leveren in de oordeelsvorming over wat het beste is voor Famed: doorgaan op “stand-alone” basis of aansluiting zoeken bij een verzekeraar/bank/concurrent.”

2.8

[adviseur] (hierna: [adviseur]) heeft in augustus 2000 een quick scan rapport uitgebracht. In dit rapport bespreekt [adviseur] verschillende toekomstscenario’s voor Fa-med: 1. stand alone bij ongewijzigd beleid, 2. stand alone bij ongewijzigd beleid, met overname Kesteren, 3. stand alone met strategische heroriëntatie, 4. overname door zorgverzekeraar (potential preferred buyer aanwezig: Achmea), 5. overname door niet-zorgverzekeraar. In de conclusie van het rapport staat onder meer het volgende:

“(…)

 Scenario 4 verdient (duidelijk) de voorkeur, mits de verkoopprijs op min. 30-35 mln. DFL uitkomt.

 Second best is scenario 3, mede ter realisatie op termijn van scenario 5. Scenario 5 is momenteel geen reële optie (geen potential preferred buyer voorhanden).

 Scenario 1 en 2 zijn de minst aantrekkelijke opties (m.b.t. scenario 2 is dit oordeel voorlopig).”

Op basis van deze scenario’s ligt de fair price van Fa-med volgens [adviseur] in een range van
ƒ 18 miljoen - ƒ 45 miljoen. [adviseur] begroot de fair price op ca. ƒ 31 miljoen. Bij het bepalen van de waarde van Fa-med heeft [adviseur] gebruikgemaakt van de Discounted Cash Flow-methode (hierna: DCF-methode). Bij de DCF-methode worden de verwachte toekomstige vrije kasstromen van een onderneming met behulp van een disconteringsvoet herleid tot een contante waarde van de onderneming en vervolgens, door aftrek van het vreemde vermogen, tot de marktwaarde van de onderneming. De disconteringsvoet is een gewogen gemiddelde van de kosten van financiering van de onderneming, op basis van een bepaalde verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemde vermogen.

2.9

In de tweede helft van 2000 heeft Wolsden voor Frelan over de verkoop van Fa-med onderhandeld met Achmea, in welk kader Achmea door BDO een concept due diligence rapport, gedateerd 26 september 2000, heeft laten opmaken.

2.10

Bij brief van 8 december 2000 heeft Achmea een (laatste) bod gedaan van ƒ 27 miljoen per 1 januari 2000 onder de voorwaarde dat de achtergestelde leningen aan Fa-med van ƒ 3,65 miljoen door Wolsden en Frelan zouden worden afgelost. Dit bod is afgewezen en daarmee is aan die overnameonderhandelingen een eind gekomen.

2.11 (

([directeur IGVO] van) IGVO heeft aanvankelijk [naam] en later, in mei 2001, [vertegenwoordiger IGVO] (hierna: [vertegenwoordiger IGVO]) gevraagd om haar belangen bij Frelan en Fa-med waar te nemen. Bij faxbericht van 31 mei 2001 heeft IGVO aan Wolsden onder meer bericht:

“(...) dat de heer [vertegenwoordiger IGVO] als vertegenwoordiger van Igvo zal gaan optreden. Hij zal binnenkort contact met u opnemen. (…)”

2.12

In de zomer van 2001 heeft USG contact gezocht met ([verweerder 2] van) Wolsden om de aandelen in Fa-med te kopen. Tussen hen zijn onderhandelingen op gang gekomen.

2.13

Toen ([directeur IGVO] van) IGVO hiervan (via [vertegenwoordiger IGVO]) vernam, heeft ([directeur IGVO] van) IGVO bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan ([verweerder 2] van) Wolsden onder meer bericht:

“(...)Vorig jaar heb je nee gezegd tegen een bod van 23 mio. Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn. Goed dat we Fa-med niet twee jaar geleden verkocht hebben! Fa-med groeit en zal dat ook blijven doen. Veertig tot vijftig mio moet er toch zeker in zitten. Het lijkt mij te vroeg om Fa-med nu te verkopen; het is beter een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen te nemen. (... )”

2.14

In opdracht van USG heeft PWC vanaf 25 augustus 2001 een due diligence onderzoek uitgevoerd, waarvan zij op 5 september 2001 een definitief rapport aan USG heeft uitgebracht.

2.15

Bij faxbrief van 19 september 2001 heeft ([directeur IGVO] van) IGVO het volgende geschreven aan ([verweerder 2] van) Wolsden:

“Alles overwegende doe ik je het volgende voorstel:

1. Op basis van onze aandeelhoudersovereenkomst zijn we elkaars gevangene, d.w.z. jij hebt mijn instemming nodig en ik die van jou.

2. Deze weg bewandelen leidt op zich tot niets.

3. Inhoudelijk heb jij het gevoel dat 31,5 mio acceptabel en verantwoord is. Ik heb het gevoel dat het minimaal 35 mio zou moeten zijn.

4. Op basis van het bovenstaande is het mijns inziens onverantwoord dwars te gaan liggen ([directeur IGVO]) resp. om zonder meer een dergelijk bod te accepteren ([verweerder 2]).

5. Ik stel voor dat we, ter vermijding van een impasse, parallel aan het in gang te zetten due diligence-onderzoek door overnamekandidaat aan onze kant een verantwoorde objectieve waardebepaling zal worden gemaakt.

6. Gegeven de voorgeschiedenis vind ik het voor de hand liggend dat we [adviseur] hiervoor benaderen.

Langs deze weg kan ons gevoel, zie bovenstaande, wat geobjectiveerd worden en krijgen we handen en voeten voor verantwoorde besluitvorming”.

2.16

Bij faxbrief van 9 oktober 2001 heeft...