Uitspraak Nº 200.310.237/01 en 200.310.258/01. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2022-10-28
| ECLI | ECLI:NL:GHARL:2022:9231 |
| Docket Number | 200.310.237/01 en 200.310.258/01 |
| Date | 28 Octubre 2022 |
| Court | Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland) |
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.310.237 en 200.310.258
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 9535572)
beschikking van 28 oktober 2022
in de zaken van
zaaknummer 200.310.237 (verder: zaak 1)
[naam1 ]
wonende in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld,
bij de kantonrechter: verweerder die ook een tegenverzoek heeft ingediend,
hierna: [naam1 ],
advocaat: mr. J.F.H. Terpstra die kantoor houdt in Groningen,
tegen:
Arriva Personenvervoer Nederland B.V.
gevestigd in Heerenveen,
verweerster in hoger beroep,
bij de kantonrechter: verzoekster,
hierna: Arriva
advocaat: mr. K. de Vries die kantoor houdt in Leeuwarden,
en
zaaknummer 200.310.258 (verder: zaak 2)
Arriva Personenvervoer Nederland B.V.
gevestigd in Heerenveen,
die hoger beroep heeft ingesteld,
bij de kantonrechter: verzoekster,
hierna: Arriva,
advocaat: mr. K. de Vries die kantoor houdt in Leeuwarden,
tegen:
[naam1 ]
wonende in [woonplaats1] ,
verweerder in hoger beroep,
bij de kantonrechter: verweerder die ook een tegenverzoek heeft ingediend,
hierna: [naam1 ],
advocaat: mr. J.F.H. Terpstra die kantoor houdt in Groningen.
1. Het verloop van deze procedures
1.1 [naam1 ] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 9 februari 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Arriva heeft tegen die beslissing eveneens, zelfstandig, hoger beroep ingesteld.
1.2 In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op
6 mei 2022 van het beroepschrift, met bijlagen (producties), van [naam1 ] (zaak 1). Op diezelfde dag is op de griffie ook binnengekomen het beroepschrift van Arriva (zaak 2), eveneens met bijlagen. Daarin heeft Arriva haar oorspronkelijke verzoek bij de kantonrechter vermeerderd. Arriva heeft in zaak 1 op 20 september 2022 een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift van [naam1 ] in zaak 2 is door de griffie op 21 september 2022 ontvangen.
1.3 De mondelinge behandeling in beide, gevoegde, procedures is gehouden op 12 oktober 2022 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd en hadden tevoren nog nieuwe producties in het geding gebracht. Na afloop heeft het hof een datum voor de beschikking gegeven, die nader is vastgesteld op vandaag.
[naam1 ] is al lange tijd buschauffeur bij Arriva. Hij heeft een medische beperking. Arriva wil de arbeidsovereenkomst beëindigen omdat zij vindt dat [naam1 ] zich te star opstelt en zijn beperkingen erger voor doet komen dan ze zijn en zich ook op een aantal andere punten volgens haar heeft misdragen. Arriva heeft de loondoorbetaling stopgezet. [naam1 ] wil hervatting van de loondoorbetaling, waarbij onder meer in geschil is of de periode van 104 weken doorbetaling bij ziekte is bereikt. De kantonrechter heeft zowel het verzoek van Arriva als dat van [naam1 ] afgewezen. Beiden willen met hun beroep bereiken dat hun respectievelijke verzoeken alsnog worden toegewezen. De vermeerdering van het verzoek van Arriva ziet erop dat Arriva vastgesteld wil zien wat de bedongen arbeid is waarvan uit moet worden gegaan (volgens haar de functie van buschauffeur voor 36 uur per week zonder enige beperkingen).
[naam1 ] heeft twee als zodanig genummerde beroepsgronden geformuleerd (door hem aangeduid als grieven) en Arriva vijf. Het hof zal deze hierna thematisch bespreken, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld en enige procedurele punten aan de orde zijn gesteld. De conclusie van het hof is dat het hoger beroep van [naam1 ] slaagt en dat van Arriva faalt.
Het hof gaat uit van de volgende feiten, waarmee het hof ook rekening houdt met wat [naam1 ] onder zijn eerste grief – die ziet op de feitenvaststelling door de kantonrechter - nog heeft aangevoerd.
[naam1 ] , geboren in 1967, is op 21 oktober 1991 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Arriva als buschauffeur voor 36 uur per week.
In 2009 is [naam1 ] langdurig uitgevallen wegens ziekte (onder meer knieklachten). Destijds was Connexion – als concessiehouder van het vervoersgebied waar [naam1 ] werkzaam was – zijn werkgever. [naam1 ] is toen niet geschikt bevonden om zijn werk in de volle omvang te verrichten, maar volgens de ingeschakelde arbeidsdeskundige was het werk met organisatorische aanpassingen wel geschikt te maken. [naam1 ] heeft hervat voor (afgerond) 32 uur per week, waarvoor hij ritten reed in vroege dienst op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag.
[naam1 ] is op 4 oktober 2012 weer langdurig uitgevallen vanwege ziekte (niet zijnde zijn knieklachten). Kort daarna is de vervoersconcessie overgaan naar Arriva en is [naam1 ] van rechtswege in dienst gekomen van Arriva. [naam1 ] heeft in 2014 een WIA-uitkering aangevraagd. Die is geweigerd, waarna [naam1 ] in bezwaar had aangevoerd dat zijn maatgevende arbeid nog steeds die van buschauffeur voor 35,86 uur per week was. Het UWV heeft dit argument gehonoreerd, maar geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [naam1 ] nog steeds onder de drempel voor toekenning van 35% van een WIA-uitkering lag. [naam1 ] was volgens het UWV nog geschikt voor zijn laatst verrichte aangepaste werk als buschauffeur voor 31,95 uur per week zoals hij dat tussen begin 2011 en zijn uitval op 4 oktober 2012 heeft gedaan.
Vanaf het najaar van 2015 heeft [naam1 ] zijn werk als buschauffeur hervat voor 32 uur per week in het onder 3.2 omschreven patroon. De verzekeringsarts [naam2] had [naam1 ] op 25 augustus 2015 als advies gegeven:
“Voor het werk als buschauffeur acht ik het, i.v.m. uw knieklachten verstandig om na 2 dagen werken. een dag niet te werken. Ook zijn de vroege diensten i.v.m. de knieklachten geschikter omdat u dan de minste last hebt van de knieën. Indien u diensten rijdt van 4x8 uur/week met een dag ertussen na 2 dagen, zult u het werk langer vol kunnen houden dan bij meer uren/week. I.v.m. de knieklachten is het belangrijk om overbelasting van de knieën te voorkomen.”
In 2018 heeft [naam1 ] een herbeoordeling bij het UWV aangevraagd. In dit verband heeft de verzekeringsarts [naam2] op 16 maart 2018 een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld. Daarin zijn geen beperkingen opgenomen ten aanzien van werktijden. Ten aanzien van zitten is in de FML aangegeven: ‘normaal, kan ongeveer 2 uur achtereen zitten (autorit)', voorzien van de toelichting: 'moet daarbij het been even kunnen strekken vanuit de stoel. Pedalen bedienen met rechts niet het merendeel van de dag of moet na 1 uur even kunnen vertreden bij pedalen bedienen’.
Op 14 september 2018 is [naam1 ] opnieuw langdurig uitgevallen wegens ziekte. Op 15 oktober 2018 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de duurzame inzetbaarheid van [naam1 ] . In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is onder meer opgenomen dat de aanpassing van de arbeidsovereenkomst van 32 uur per week naar 30 uur per week voor [naam1 ] geen optie is en dat [naam1 ] heeft aangegeven dat hij alleen vroege diensten en geen gebroken diensten kan rijden.
Na een korte werkhervatting vanaf 12 januari 2019, is [naam1 ] op 3 juni 2019 weer langdurig uitgevallen (vanwege hartklachten). Op 23 juni 2020 is door de bedrijfsarts [naam3] een FML opgesteld, waarin ten aanzien van ‘zitten’ is aangegeven: ‘normaal, kan ongeveer 2 uur achtereen zitten (autorit)’. In de FML is ten aanzien van werktijden verder aangegeven: ‘wel beperkingen’, met als toelichting, uitgaande van een vast dienstverband van 32 uur per week: ‘Ad 6.1 Betrokkene is beperkt, hij rijdt in de vroege dienst i.v.m. chronische knieklachten. Heeft dan minder klachten en beperkingen ad 6.4.1 Het is verstandig om 2 dagen werken met een dag rust af te wisselen, met als het lukt elk uur zo mogelijk te vertreden. I.v.m. de knieklachten is het belangrijk om overbelasting van de knieën te voorkomen’.
Vervolgens heeft Oxhill7 B.V. in opdracht van Arriva een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd. In de daarvan opgestelde rapportage van 13 juli 2020 staat onder meer dat gelet op de huidige belastbaarheid werkhervatting in (aangepast) eigen werk mogelijk is. Daarbij is opgemerkt dat [naam1 ] op basis van de belastbaarheid inzetbaar is op meerdere routes en dat het dus niet nodig is dat [naam1 ] werkzaam is op één bepaalde route.
Vanaf januari 2021 heeft [naam1 ] zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Op 23 februari 2021 heeft tussen partijen (opnieuw) een gesprek plaatsgevonden over de duurzame inzetbaarheid van [naam1 ] . Uit het daarvan opgemaakte gespreksverslag blijkt dat Arriva [naam1 ] te kennen heeft gegeven dat zij vanwege zijn verzuimhistorie twijfels heeft over zijn duurzame inzetbaarheid en dat zij wil zoeken naar een duurzame oplossing. Arriva heeft in dit verband voorgesteld om daarvoor een onafhankelijke mediator in te schakelen, wat [naam1 ] heeft afgeslagen.
Op 24 februari 2021 heeft de Arbo-arts [naam4] in samenspraak met de bedrijfsarts, een actueel oordeel afgegeven. In dit actueel oordeel is ten aanzien van statisch handelen aangegeven: 'Langdurig aaneengesloten zitten, staan (max. 30 min. echt stil staan), geknield, cliënt is aangewezen op regelmatige afwisseling van houding (zitten afwisselen met lopen)'. In het actueel oordeel zijn geen beperkingen opgenomen ten aanzien van werktijden. Verder concludeert [naam4] dat [naam1 ] geschikt is voor passend werk. Als prognose met betrekking tot het eigen werk geeft [naam4] aan dat [naam1 ] duurzaam is aangewezen op aanpassingen in het werk. Of het eigen werk duurzaam passend is, hangt ervan af of in het eigen werk gegarandeerd kan worden dat [naam1 ] het zitten...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT