Uitspraak Nº 201802496/2/A1. Raad van State, 2019-03-20

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2019:896
• Date: 20 Marzo 2019
• Docket Number: 201802496/2/A1
• Court: Council of State (Netherlands)

201802496/2/A1.

Datum: 20 maart 2019

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. P.J. Wattel

Conclusie inzake het hoger beroep van:

het algemeen bestuur van de bestuurs-commissie, stadsdeel Zuid, Amsterdam

tegen

de uitspraak van de voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam, 19 februari 2018, zaaknrs. AMS 18/217 en AMS 17/7215

in het geding tussen:

[wederpartij], te Amsterdam,

en

het algemeen bestuur van de bestuurs-commissie, stadsdeel Zuid, Amsterdam (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam)

Inhoudsopgave

1. Feiten, geschil en procesverloop

De feiten

De bezwaarfase

Het beroep op de voorzieningenrechter Amsterdam

Het hoger beroep van het college van B&W Amsterdam

De zitting in hoger beroep

Kern van het geschil

Waar ik het niet over ga hebben, maar waar u de zaak wel op kunt afdoen

2. Het verzoek om een conclusie

Het verzoek

De opzet van de conclusie

3. Bevindingen

Achtergrond en denkraam

Drie stappen, dus drie regelknoppen

‘Toezegging’

Bevoegdheid; een meer functionele (risico)toerekening

Belangenafweging; subsidiaire schadevergoeding

De rechtsbasis voor schadevergoeding als subsidiair na belangenafweging

Welke procedure?

4. Beantwoording van de vragen

5. Toepassing op het te beoordelen geval

6. Conclusie

Bijlage 1: Overzicht van en commentaar op de toepassing van het vertrouwensbeginsel in de omgevingsrechtspraak

Bijlage 2: Vergelijking met het burgerlijke recht, het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht

1. Feiten, geschil en procesverloop

De feiten

1.1. Het geschil betreft een door het bestuur aan [wederpartij] bij besluit van 22 december 2016 opgelegde last onder dwangsom ertoe strekkende dat zij (i) de dakopbouw op het woonhuis [locatie] te Amsterdam verwijdert op straffe van een dwangsom ad € 10.000 en (ii) dat dak in overeenstemming brengt met de laatst vergunde situatie en alles wat daarvan afwijkt verwijdert op straffe van een dwangsom ad € 5.000,-.

1.2. Een gemeentelijke inspecteur Bouw- en Woningtoezicht heeft op 7 juli 2016 geconstateerd dat op [locatie] een dakterras met dakopbouw is geplaatst zonder omgevingsvergunning. [wederpartij] heeft de woning op de derde verdieping van dat adres op 2 juni 2014 gekocht - met toen al zo’n 24 jaar bestaand dakterras en -opbouw - van [personen], die het terras en de opbouw in 1990-1992 hebben geplaatst. Na de lastoplegging aan [wederpartij] hebben haar rechtsvoorgangers op haar verzoek in een door hen ondertekende schriftelijke verklaring de gang van zaken rond de totstandkoming en de (niet)vergunning van hun dakterras uiteengezet. Die uiteenzetting wordt door het college niet (meer) betwist. De schriftelijke verklaring van de voormalige eigenaren luidt als volgt:

"Op 1 juni 1990 kochten wij [...] het pand aan de [locatie]. [...] Direct in 1990 nam onze aannemer, [aannemer] contact op met Bouw en Woning Toezicht, de heer Arie Bos, werkzaam bij Bouw en Woningtoezicht, afdeling Oud Zuid omtrent advies voor [...] de aanleg dakterras met dakopbouw. [...] De controle lag bij inspecteur Bos.

[...] Bij bouwinspecteur van andere wijken [...] werd advies ingewonnen over tot welke grens de balustrade aan de voorkant kon komen. Uitgezocht op het stadhuis door de inspecteurs: Ja, op historische gronden, kon de balustrade tot aan de goot geplaatst worden. Aldus werd ons medegedeeld. [...]

Dit alles geschiedde mondeling. Ik meen omdat, toen wij op dag 1 aan de heer Bos vroegen, hoe en waar wij de aanvraag tot dakterrasvergunning moesten doen, hij adviseerde daar even mee te wachten, omdat op dat moment het volstrekt onduidelijk was, hoe de stad er bestuurlijk uit ging zien. In dat jaar kwamen er o.a. 10 of meer Stadsdelen bij. En of de richtlijnen en bevoegdheden voor Bouw- en Woningtoezicht aangepast zouden worden naar Stadsdeel, dat ook nog in de kinderschoenen stond, of dat toch vastgehouden zou worden aan 1 centrale verordening, etc. etc., was onduidelijk. Bovendien gingen er volgens Bos stemmen op om veel minder bureaucratisch te willen werken en veel meer vergunningvrij, met name voor schuurtjes, omheiningen, dakkappellen en dakterrassen en dakopbouw etc. Hij wist nog helemaal niet, waar dat naar toe zou gaan. Overleg daarover was gaande. Maar hij kon de aannemer alvast wel groen licht geven met de aanleg te beginnen en dan volgens de algemene richtlijnen, zoals ze tot dan gehanteerd werden, waarbij aanleg dakterras in Oud Zuid voor particulieren nog een zeldzaam fenomeen was. En ons werd gezegd, dat we vanzelf wel wat van de Gemeente zouden horen, wanneer er sprake zou zijn van het moeten indienen van een vergunningaanvraag, dat het voorlopig in elk geval geen zin had. […].

[...]. De gemeente heeft ons nooit gevraagd een aanvraag voor een bouwvergunning in te dienen. In het 1e of 2e kwartaal van 1993 nodigde ik inspecteur Bos uit langs te komen voor advies omtrent aanvraag voor de vergunning van het nu reeds aangelegde dakterras. Hij bekeek het terras, opbouw en omheining en gaf aan dat het er allemaal goed uit zag en conform advies. Toen ik vroeg of het nu tijd was om vergunning aan te vragen, achtte hij dat nog te vroeg: het wachten was nog steeds op definitieve richtlijnen voor Bouw- en Woningtoezicht. Ik zei toen dat ik de aanvraag wilde voorbereiden en vast een bouwtekening wilde laten maken om in elk geval het dossier van het pand compleet te hebben. Bij die gelegenheid vroeg ik hem of misschien het Technisch Bureau van Bouw en Woningtoezicht die tekening voor ons kon maken, uiteraard tegen betaling. We kregen fiat het te laten doen bij hen. Echter, na enige tijd kwam hij terug: het zou geen zin hebben, aangezien er nu echt een impasse was ontstaan bij Bouw- en Woningtoezicht en er op dat moment echt geen aanvraag, noch een bouwtekening ingediend kon worden. Op mijn vraag of ik niet toch melding kon maken van onze wil tot aanvraag en of ik daarbij niet ook de juiste bouwtekening vast kon inleveren, antwoordde hij: "Mevrouw, waar zouden wij die post moeten opbergen. Er is eenvoudigweg geen laatje, waar we dat in kunnen doen. Als ze in de toekomst bij u komen, is er altijd nog tijd om het in orde te maken. Dat is onbekend nu en als dat niet binnen afzienbare tijd gebeurt, dan ga ik er van uit dat ze u verder ongemoeid laten." Ik vroeg hem dan in elk geval een verklaring op te stellen. Hij beloofde me geen verklaring, maar zegde wel toe een interne memo te schrijven, zodat in elk geval bekend zou zijn, dat dit terras met bemoeienis van Bouw- en Woningtoezicht tot stand gekomen was.

[...] Dit document moet er daadwerkelijk zijn geweest, want toen mijn toenmalige buurman [toenmalige buurman] een [...] aanvraag deed voor terrassen aan de voor- en achterkant van de bovenste verdieping [...]. werd mij als directe buur telefonisch gevraagd naar de tekeningen te komen kijken. [...] Belangrijk is hierbij, dat heel duidelijk bekendheid met ons dakterras aanwezig was bij de Dienst. En nergens werd gerept over het nog moeten indienen van een vergunningaanvraag. Ik ging er dus vanuit dat Bos gelijk had en wij wel bekend, maar ongemoeid werden gelaten. [...]

[...] Verder hebben wij aan de andere kant voor nr. [..], eind 1999 of misschien begin 2000 een handtekening van geen bezwaar gegeven voor de aanleg van een dakterras [...]. Ook heel belangrijk is, al kan ik niet achterhalen wanneer dat precies was, dat ik ben opgebeld door de gemeente met de mededeling, dat de gemeente een inventarisatie van dakterrassen aan het doen was en de vraag stelde: "is uw dakterras van voor?] of daarna?" Ik zei: daarvoor, want het stamt van 1990. Waarop de betreffende ambtenaar reageerde met: "Oh nee, dat is toch een oudje. Nee, die dakterrassen, zo lang geleden aangelegd, daar doen we niets mee." Dat was dus weer in overeenstemming met wat Bos al gezegd had: "als ze niet binnen afzienbare tijd bij u geweest zijn, dan laten ze dit dak ongemoeid." Het was immers volgens de toen geldende regels gebouwd, zorgde ook niet voor een gevaarlijke of overlast veroorzakende situatie of iets dergelijks. En was dus okay.

[...] In juli 2006 werden wij geconfronteerd met het plan van nr. [..] voor een belendend dakterras [...]. Bij die gelegenheid vernam ik dat ons dak "illegaal" genoemd werd en dat wij daarom geen bezwaar konden maken. [...] Van mevrouw Sap [werkzaam bij de gemeente] hoorde ik dat de term "illegaal" niets om het lijf had: "zo worden bij Bouw- en woningtoezicht in de wandelgangen heel oude, nog bestaande dakterrassen genoemd, maar die worden verder ongemoeid gelaten..." Zij nam aan dat ons terras juist was. [...] Toen [een medewerker van de gemeente] mij [...] opbelde op maandag 31 juli, sprak hij ook niet van illegaal. Hij zei alleen dat hij ons dak na zou gaan. Dat is nu 10 jaar geleden en al die tijd hebben wij niets meer vernomen.

[...] Nu, bijna drie jaar nadat we ons huis verkocht hebben aan mevr. [wederpartij] [...] komt er bij haar een last onder dwangsom binnen omdat een omgevingsvergunning voor het dakterras met opbouw ontbreekt. Dit terwijl de gemeente in 2006 en daarna ons geheel ongemoeid liet, evenals alle jaren daarvoor van 1990 af. Onzes inziens heeft de gemeente, Afd. Bouw- en Woningtoezicht ten minste drie keer de situatie van het dakterras beoordeeld: in 1990, 1993, 1999 en in 2006. Wij konden dus gevoeglijk aannemen, dat alles in orde was. Er was nooit meer iets van de gemeente vernomen. Logisch voor ons: het dak was in 1990 immers geheel onder begeleiding van Bouw- en Woningtoezicht perfect aangelegd. [...].."

1.3. Aan [wederpartij] is bij besluit van 30 mei 2017 alsnog een - kleiner - dakterras met dakhuisje vergund. Ondanks deze gedeeltelijke legalisering heeft het college de last onder dwangsom van 22 december 2016 gehandhaafd omdat de feitelijke bebouwing afwijkt van de vergunde: de balustrade aan de straatkant is niet vergund maar...