Uitspraak Nº 21-005108-13. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2016-10-05

• ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:10312
• Date: 05 Octubre 2016
• Docket Number: 21-005108-13
• Court: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland)

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005108-13

Uitspraak d.d.: 5 oktober 2016

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Gelderland van 7 mei 2013 met parketnummer 05-900842-10 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [1967] ,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 29 juli 2014, 2 april 2015 en 24 augustus 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. K.H.T. van Gijssel, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.889.771,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel (afgerond en rekening houdend met het verstreken tijdsverloop) wordt geschat op € 1.400.000,- en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Gelderland van 26 juni 2012 (parketnummer 05-900842-10) terzake van onder meer de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten:

Onder 1:

Op 3 juni 2011: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;

Onder 2:

Op tijdstippen in de periode januari 2011 tot en met 3 juni 2011: Om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen,

- een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

- zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen,

- stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

Onder 3: In de periode juli 2008 tot en met 3 juni 2011: Witwassen, meermalen gepleegd;

onherroepelijk veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Bij de beslissing op de ontnemingsvordering houdt het hof rekening met:

 Het door Bureau Financiële Recherche van politie Gelderland-Midden in het onderzoek ‘Witblits’ opgestelde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt en gesloten op 15 oktober 2012 - en de daarbij gevoegde 96 bijlagen - ;

 een memorie van antwoord van het openbaar ministerie gedateerd 19 maart 2015;

 een conclusie van antwoord van de raadsman mr van Gijssel (niet gedateerd);

 een schrijven van de raadsman met op de eerste pagina vermeld ‘In verband met de regiezitting’ met - onder meer - een opgave van onderzoekswensen, gedateerd 2 april 2015, toegezonden 16 april 2015;

 het standpunt van het OM met betrekking tot de onderzoekswensen van de verdediging, gedateerd 31 juli 2015;

 het tussenarrest van het hof van 26 augustus 2015;

 de verhoren van de getuigen bij de raadsheer-commissaris;

 het op schrift gestelde requisitoir van de advocaat-generaal, voorgedragen ter terechtzitting van 24 augustus 2016;

 de op schrift gestelde pleitnotitie van de verdediging voor de zitting van 24 augustus 2016;

 het verhandelde tijdens de terechtzittingen in hoger beroep.

Overwegingen vooraf ten aanzien van het verweer in verband met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming op 1 juli 2011.

Standpunt raadsman

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het lex certa-beginsel zich er tegen verzet dat het financiële onderzoek in het kader van de ontneming zich uitstrekt over de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juni 2011 en dat geld wordt ontnomen over die gehele periode, omdat op basis van de destijds geldende wettelijke bepaling, artikel 36e Sr zoals deze gold tot 1 juli 2011, dit niet zou zijn toegestaan. Slechts bij een ontneming die betrekking heeft op feiten gepleegd na 1 juli 2011 mag het criterium van artikel 36e lid 3 Sr, het wettelijk bewijsvermoeden - waarbij kan worden vermoed dat uitgaven gedaan in een periode van zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen - worden toegepast, aldus de raadsman.

Door het nieuwe artikel 36e Sr toe te passen is de veroordeelde in een aanzienlijk nadeliger positie komen te verkeren hetgeen in strijd is met het verbod van terugwerkende kracht zoals dat voortvloeit uit artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht, aldus de raadsman.

Standpunt van het Openbaar Ministerie.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de wetgever bij de wet Verruiming mogelijkheden voordeel ontneming geen overgangsrecht heeft bepaald, en dat daarom de normale uitgangspunten van toepassing zijn zoals die voortvloeien uit artikel 1 Sr.

De advocaat-generaal heeft voorts aangevoerd dat – voor zover moet worden aangenomen dat het bij de wetswijziging gaat om procedurele aspecten - het strafvorderlijk handelen in deze zaak op grond van de op 30 juni 2011 afgegeven machtiging heeft plaatsgevonden in de periode na 1 juli 2011, reden waarom het wettelijk bewijsvermoeden zoals dat geldt sinds 1 juli 2011 kan worden toegepast, ook voor periodes gelegen voor die datum.

De advocaat-generaal heeft daarnaast aangevoerd dat in geval van een kwalificatie van de wetswijziging als materiële wetswijziging geen sprake is van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid, aangezien in de rechtspraak van voor 1 juli 2011 ook al werd uitgegaan van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast.

Overwegingen en beslissing hof ten aanzien van de toepasselijke bepalingen

Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is na de inwerkingtreding per 1 juli 2011 van de wet van 31 maart 2011 (Stb 2011, 171), de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, aanzienlijk gewijzigd.

Bij deze wetswijziging is geen bijzondere overgangsregeling getroffen zodat het normale overgangsrecht van toepassing is zoals dat voortvloeit uit artikel 1 WSr en artikel 1 WSv.

Artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht luidt: “Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.” Deze bepaling verbiedt de wetgever strafbaarstellingen te introduceren met een terugwerkende kracht.

Uit uitspraken van het Europees Hof volgt dat aan het begrip ‘penalty’ - zoals dat voorkomt in artikel 7 tweede volzin van het EVRM - een autonome, zelfstandige, uitleg wordt gegeven.

Voorts volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof dat bij de vraag welke wet moet worden toegepast in het geval van verandering van wetgeving na het plegen van het feit het belang van de verdachte doorslaggevend is.

Daarbij is in het kader van in het bijzonder ontnemingszaken is onder meer relevant een uitspraak van het Europese Hof van 9 februari 1995 1, waarin door het Hof de Britse confiscation order (die sterke overeenkomsten vertoont met de Nederlandse ontnemingsmaatregel) als een ‘penalty’ wordt aangemerkt. Toepassing van die maatregel, naar aanleiding van feiten die waren gepleegd voordat de betreffende wetgeving in werking was getreden, was daarom in strijd met artikel 7 EVRM. 2

De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 juli 2011 (HR:2011:BP6878) naar aanleiding van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Scoppola tegen Italië3 zijn eerdere rechtspraak voor wat betreft veranderingen in de regels van het sanctierecht aangescherpt. In voornoemd arrest overweegt de Hoge Raad onder 3.6.1:

“Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.”

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat artikel 1 lid 2 Sr van toepassing is op wijzigingen in het sanctierecht en in de strafbaarstelling, waarbij geldt dat indien de wet wijzigt in principe het recht geldt zoals dat gold ten tijde van het begaan van het feit, tenzij de nieuwe bepaling voor de verdachte gunstiger is en om die reden direct van toepassing.

Ten aanzien van ontnemingszaken heeft de Hoge Raad in meerdere recente arresten geoordeeld dat het nieuwe lid 7 van artikel 36e Sr (betreffende hoofdelijke aansprakelijkheid voor nakoming van de betalingsverplichting) slechts...