Uitspraak Nº 22/00232. Gerechtshof Amsterdam, 2023-06-29

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1399
• Date: 29 June 2023
• Docket Number: 22/00232
• Issuer: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 22/00232

29 juni 2023

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigden: mr. S.H.A. Admiraal en prof. mr. R.J. de Vries ( [D] )

tegen de uitspraak van 23 februari 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/4958 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (hierna: de aanslag). Daarbij is bij beschikking een bedrag van € 29.369 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juli 2020 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3.

De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 23 februari 2022 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 april 2022 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 3 mei 2022 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Van belanghebbende is bij brief van 18 november 2022 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft bij brief van 15 maart 2023 een nader stuk ingediend.

1.6.

Het Hof heeft op 4 april 2023 een pleitnota ontvangen van belanghebbende respectievelijk de inspecteur.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten als volgt vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Feiten

Korte weergave

1. [E] . ( [E] ) gevestigd in Nederland en [F] ( [F] ), tot [datum] 2016 gevestigd in België , zijn op [datum] 2016 juridisch gefuseerd, overeenkomstig Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, zoals geïmplementeerd in de Nederlandse en Belgische wetgeving.

2. Door de grensoverschrijdende juridische fusie (de fusie) zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van de verdwijnende vennootschap ( [F] ) onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) zijn aandeelhouder geworden van de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). [F] is door de fusie ontbonden zonder vereffening, en opgehouden te bestaan. [E] is in het kader van de fusie hernoemd tot [X] ( [X] , ofwel eiseres).

3. In het kader van de fusie heeft [X] aan de voormalig aandeelhouders van [F] [# 1] nieuwe aandelen voor ieder aandeel [F] uitgegeven (“Exchange ratio” van “ [# 1] [E] Ordinary Shares” “for each [F] Ordinary Share”). In totaal heeft [X] [# 2] nieuwe aandelen uitgegeven aan de voormalig aandeelhouders van [F] met een totale beurswaarde van € 10.765.446.851 (de fusieprijs).

4. De totstandkoming van de fusieprijs is als volgt:

Nieuwe aandelen [X] :	[# 2]
De slotkoers van het aandeel [E] aan de AEX op vrijdag [datum 18] 2016 :	€ [X 3]
	€ [# 4]
“Portion of EU options considered as purchase consideration”:	€ [# 5]
(replacement awards)
Totaal:	€ 10.765.446.851

5. Op [datum] 2016 is van rechtswege een (nieuwe) vestiging in België geopend door [X] , waaraan het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan voormalig [F] zijn toegewezen. Deze Belgische vestiging wordt zowel voor Nederlandse als voor Belgische fiscale doeleinden gekwalificeerd als vaste inrichting.

6. Een dag later, op [datum 2] 2016 zijn het gehele voormalige vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ), die per [datum] 2016 werden toegerekend aan de vestiging (de vaste inrichting), juridisch afgesplitst en onder algemene titel overgegaan naar de (naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde) nieuwe 100% dochtervennootschap van [X] , [G] B.V . ( [G] ).

7. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] middels een agiostorting overgedragen aan de op [datum] 2016 opgerichte vennootschap [H] ( [H] ). [H] is een in Nederland gevestigde 100% dochter van [X] en maakt sinds haar oprichting deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb met [X] als moedervennootschap.

8. Op [datum 4] 2016 is de feitelijke leiding van [G] verplaatst naar België en vervolgens juridisch omgezet naar een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht, te weten [G] Comm . VA ( [I] ).

Aangifteproces

9. Op 31 oktober 2017 heeft [X] aangifte Vpb 2016 gedaan voor een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In de aangifte Vpb 2016 is door [X] een belastbaar bedrag aangegeven van € 152.886.313.

10. In de fiscale vermogensopstelling bij de aangifte is bij de immateriële vaste activa goodwill vermeld. Het bedrag aan goodwill is in 2016 met een bedrag van € 2.394.083.000 (€ 2.395.834.000 minus € 1.751.000) toegenomen. In de toelichting bij de aangifte staat:

“A Algemene toelichting
[…]
Ten tijde van de fusie is fusie-goodwill ontstaan. In de Purchase Price Allocation is van deze goodwill EUR 2.394.046.000 toegerekend aan [E] vennootschappen. Dit deel van de goodwill is niet meegegaan in de juridische afsplitsing, maar achtergebleven op de balans van [X] (zie bijlage C). In de commerciële jaarrekening is deze goodwill zichtbaar bij [J] , [K] , [L] voor respectievelijk EUR 928.160.000, EUR 37.087.000, EUR 1.428.799.000 […].”

11. Bijlage C1 bij de aangifte is de “herleiding vennootschappelijk tot fiscaal vermogen 2016”. In die bijlage staat onder de fiscale correcties “Immateriële vaste activa (fusie goodwill)” een bedrag van € 2.394.046.000.

12. Er is een getalsmatig verschil tussen de in de fiscale vermogensopstelling opgenomen goodwill van € 2.394.083.000 (zie rechtsoverweging 10) en het in de toelichting bij de aangifte genoemde bedrag van € 2.394.046.000 (zie rechtsoverweging 10 en rechtsoverweging 11). Ter zitting is tussen partijen overeengekomen om voor het doel van deze procedure uit te gaan van het bedrag van € 2.394.046.000.

13. Op 15 december 2018 heeft verweerder aan [X] een aanslag Vpb voor het [jaar 2016] opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 en een belastingbedrag van € 38.445.077. Het verschil tussen de ingediende aangifte (zie rechtsoverweging 9) en deze aanslag bestaat uit een niet in geschil zijnde correctie voor de innovatiebox.

14. [X] heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. [X] stelt in haar bezwaarschrift dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat geen rekening is gehouden met de afschrijvingen op de synergievoordelen die toerekenbaar zijn aan een toename van de belastbare winst van [X] in Nederland. In bijlage 13 bij de motivering van het bezwaarschrift heeft [X] de afschrijving berekend op € 40.679.452. Zij is daarbij uitgegaan van een goodwillbedrag van € 928.000.000 (dit is het op hele miljoenen afgeronde bedrag dat voor het doel van deze procedure ook door de rechtbank gevolgd wordt), lineaire afschrijving tot nihil in tien jaren en een periode vanaf de fusie van 160 van de 365 dagen (43,84%).

15. In het kader van het bezwaar heeft [X] een door [M] opgesteld rapport van 14 augustus 2015 overgelegd, getiteld “ [# 6] ”. [X] heeft tevens een door [N] opgesteld rapport van 19 januari 2017 overgelegd, getiteld “ [O] ; Allocation of purchase price in connection with the merger of [E] and [F] ” (PPA-rapport).

16. Tussen partijen is over het bezwaar gecorrespondeerd en hebben verschillende (hoor)gesprekken plaatsgevonden.

17. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 17 juli 2020 is het bezwaar door verweerder afgewezen.

18. In het kader van het daartegen ingestelde beroep is door [X] een door [P] . opgesteld rapport van [datum 17] 2021 overgelegd, getiteld “Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] – [F] , [maand 1] 2016” ( [P] -rapport).

19. Bij het nader stuk heeft [X] een op 22 juni 2021 opgemaakte vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en [X] overgelegd (VSO). In deze VSO staat dat in de onderhavige procedure de vraag voorligt of fiscaal kan worden gevolgd dat bij de fusie € 928.160.000 goodwill is ontstaan waarop kan worden afgeschreven. Vastgelegd is dat [X] het overige gedeelte van de in de fiscale aangifte geactiveerde ( [land 1] en [land 2] ) goodwill van € 1.465.886.000 op generlei wijze op enig moment ten laste van haar Nederlandse belastbare winst zal brengen.

De grensoverschrijdende juridische fusie

20. Op [datum 5] 2015 hebben [E] en [F] een “Confidentiality Agreement” gesloten.

21. Op [datum 6] 2015 hebben [E] en [F] een fusieovereenkomst (“Merger Agreement”) ondertekend. Op dezelfde dag hebben [E] en [F] het fusievoornemen in een persverklaring aangekondigd en hebben zij het fusievoornemen aan de leden van de raad van bestuur van [E] en de raad van bestuur van [F] toegelicht middels een presentatie. In de fusieovereenkomst is onder andere de opschortende voorwaarde opgenomen (onder “Conditions”) dat [E] en [F] een ruling van de Belgische belastingdienst zouden verkrijgen (de Belgische ruling). Deze ruling is op [datum 7] 2015 door de Belgische belastingdienst (de “Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken”) afgegeven.

22. Op [datum 8] 2015 hebben [E] en [F] een...