Uitspraak Nº 23/03504. Hoge Raad, 2024-03-12

• ECLI: ECLI:NL:HR:2024:375
• Date: 12 March 2024
• Docket Number: 23/03504

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/03504

Datum 12 maart 2024

PREJUDICIELE BESLISSING

In de zaak van

DE STAAT DER NEDERLANDEN (het OM, de FIOD en de BELASTINGDIENST),

gevestigd te Den Haag,

APPELLANT in hoger beroep,

hierna: de Staat,

advocaat in de prejudiciële procedure: G.C. Nieuwland,

tegen

1. [advocaat 1],

wonende te [woonplaats],

hierna: Advocaat 1,

2. [advocaat 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: Advocaat 2,

3. [advocaat 3],

wonende te [woonplaats],

4. [advocaat 4],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDEN in hoger beroep,

hierna gezamenlijk: de Advocaten,

advocaat in de prejudiciële procedure: W.H. van Hemel.

1 De prejudiciële procedure

Bij tussenarrest in de zaak 200.310.320/01 van 5 september 2023 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch op de voet van art. 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

De Staat en de Advocaten hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend, voor de Staat mede door M.F.H. Hirsch Ballin en voor de Advocaten mede door T.R.B. de Greve.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben D.M. de Knijff, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Nederlandse Orde van Advocaten, F.E. Vermeulen advocaat bij de Hoge Raad, namens het Dekenberaad, en K. Aantjes en J.C. Zevenberg, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Nederlandse Verenging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten, op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De advocaten van de Staat en de Advocaten hebben schriftelijk op de opmerkingen van elkaar en derden gereageerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A.E. Harteveld strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 10.1 t/m 10.14 weergegeven.

De advocaten van de Staat en de Advocaten hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Staat heeft bezwaar gemaakt tegen een passage in de schriftelijke reactie van de Advocaten. De advocaten van de Advocaten hebben op dat bezwaar gereageerd. De Hoge Raad heeft de desbetreffende passage buiten beschouwing gelaten omdat daarin nieuwe feitelijke stellingen en fragmenten uit een niet in het geding gebracht proces-verbaal zijn opgenomen, die niet worden gerechtvaardigd door nieuwe elementen in die conclusie van de Advocaat-Generaal. Daarvoor is, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, in de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal geen plaats.1 Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.

2 Inhoudsopgave

Deze prejudiciële beslissing is opgebouwd uit de volgende rubrieken:

3. Inleiding (3.1-3.2)

4. Uitgangspunten en feiten

5. Prejudiciële vragen

6. Voorafgaande beschouwing over het verschoningsrecht bij de toepassing van art. 126ng/ug Sv (6.1.1-6.8.2)

6.1

Wettelijk en verdragsrechtelijk kader (6.1.1-6.1.4)

6.2

Grondslag van het verschoningsrecht en het object van het verschoningsrecht (6.2.1-6.2.3)

6.3

Het wettelijke regiem (6.3.1-6.3.6)

6.4

Wettelijke leemtes en aansluiting bij het ‘klassieke domein’ (6.4.1-6.4.3)

6.5

Te hanteren uitgangspunten (6.5.1-6.5.7)

Verplichtingen bij een redelijk vermoeden dat de vordering geprivilegieerde gegevens betreft (6.5.1-6.5.3)

Kennisneming van de gegevens (6.5.4-6.5.6)

Rol van de verschoningsgerechtigde (6.5.7)

6.6

Filtering van gegevens (6.6.1-6.6.9)

6.7

Vernietiging van gegevens (6.7.1-6.7.2)

6.8

Vormverzuimen (6.8.1-6.8.2)

7. Beantwoording van de prejudiciële vragen (7.1.1-7.4)

7.1

De eerste en de tweede prejudiciële vraag (7.1.1-7.1.3)

7.2

De derde prejudiciële vraag (7.2.1-7.2.3)

7.3

De vierde prejudiciële vraag (7.3)

7.4

De vijfde prejudiciële vraag (7.4)

8. Beslissing

3 Inleiding

3.1

Deze zaak gaat over het verschoningsrecht van advocaten en andere tot geheimhouding verplichte functioneel verschoningsgerechtigden, als bedoeld in art. 218 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in het geval dat het openbaar ministerie gegevens vordert van een aanbieder van een communicatiedienst, zoals in dit geval een hostingbedrijf voor e-mailverkeer. Meer specifiek betreft het de vordering van gegevens van een aanbieder van een communicatiedienst op grond van art. 126ng lid 2 of art. 126ug lid 2 Sv (hierna ook: 126ng/ug lid 2 Sv). De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de functioneel verschoningsgerechtigde (hierna kortweg: verschoningsgerechtigde), terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen.

Een op deze situatie toegesneden wettelijke regeling ontbreekt. De Hoge Raad zal daarom in deze uitspraak enkele vuistregels formuleren voor de te volgen procedure(s). Die vuistregels worden gebaseerd op uitgangspunten die samenhangen met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), passen in het stelsel van de wet en aansluiten bij de wel in de wet geregelde gevallen. Van belang is daarbij mede (de rechtspraak over) de wettelijke regeling die in het kader van de doorzoeking en de inbeslagneming van voorwerpen ten aanzien van het verschoningsrecht geldt. De Hoge Raad zal in het bijzonder ingaan op de rol van de rechter-commissaris bij de waarborging van het verschoningsrecht.

3.2

Een deel van de prejudiciële vragen, zoals de onder 1b geformuleerde vraag of bepaalde “technische voorzieningen” moeten worden getroffen, betreft in belangrijke mate kwesties van technische, beleidsmatige, organisatorische en financiële aard. Wat betreft deze aspecten gaat de beantwoording van de prejudiciële vragen de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Het is om die reden dat de Hoge Raad in deze prejudiciële beslissing volstaat met het benoemen van enkele te hanteren uitgangspunten die – zolang niet is voorzien in een wettelijke regeling op dit punt – in ieder geval in acht moeten worden genomen.

4 Uitgangspunten en feiten

In deze procedure vorderen de Advocaten onder meer dat de Staat wordt bevolen de in het arrest van het hof van 2 mei 2023 onder 3.1.1 bedoelde maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de vertrouwelijkheid van de relatie cliënt-advocaat wordt geëerbiedigd.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.

Opsporingsonderzoek

(i) Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) onder leiding van officieren van justitie in het functioneel parket te ’s-Hertogenbosch onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschappen en hun bestuurders (hierna: de vermogensbeheerder, en tezamen: de vermogensbeheerder c.s.) ter zake van een verdenking van valsheid in geschrift en witwassen.

(ii) Vanaf maart 2015 hebben de Advocaten rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder c.s.. De Advocaten hebben dit gemeld bij het openbaar ministerie en de FIOD.

Vordering tot verstrekking van gegevens door hostingbedrijf

(iii) Op 4 september 2015 heeft de FIOD namens het openbaar ministerie, na machtiging daartoe van de rechter-commissaris, op grond van art. 126ng/ug Sv de verstrekking van gegevens gevorderd van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder c.s. hun e-mailverkeer hadden ondergebracht.

(iv) Een medewerker van het hostingbedrijf heeft aan deze vordering gevolg gegeven door de aan de vermogensbeheerder gerelateerde databestanden (ongeveer 2.000.000 bestanden) te kopiëren naar een externe USB harde schijf van de FIOD.

(v) De vermogensbeheerder c.s. en de Advocaten zijn achteraf van deze vordering op de hoogte gesteld.

Kennisneming van gegevens die vermoedelijk onder het verschoningsrecht vallen

(vi) Medewerkers van de FIOD hebben de bestanden doorzocht aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen. Zij hebben daarbij ook kennisgenomen van de inhoud van e-mails die, omdat deze afkomstig waren van of bestemd waren voor het kantoor van de Advocaten, vermoedelijk onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. Het betrof in elk geval een e-mail van 30 maart 2015 (DOC-551), afkomstig van een van de verdachten aan Advocaat 1.

(vii) Aan de hand van de inhoud van deze e-mails ontstond bij het onderzoeksteam de indruk dat het verschoningsrecht door Advocaat 1 werd misbruikt. Hierbij ging het om het voorstel van Advocaat 1 om een opdracht aan BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) voor het uitvoeren van een onderzoek bij de vermogensbeheerder c.s. te laten verstrekken door advocatenkantoor Stibbe opdat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.

(viii) In verband met het vermeende misbruik van het verschoningsrecht heeft de Staat ongeveer 15 e-mailberichten die (mogelijk) onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen, verstrekt aan (het kantoor van) de landsadvocaat met het oog op advisering over een afzonderlijk tuchtrechtelijk onderzoek tegen Advocaat 1. Deze e-mails zijn binnen het kantoor van de landsadvocaat bewaard gebleven en niet vernietigd.

(ix) In het kader van andere op het onderzoek toegesneden zoekslagen werd vervolgens gestuit op andere e-mailcorrespondentie met daarin de onderwerpregel ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ vermeld (of iets vergelijkbaars), al dan niet in combinatie met de toevoeging ‘advocaat’. De vaststellingen van het hof over de manier waarop de bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken personen met betrekking tot de betreffende gegevens hebben gehandeld, zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onder 3.5 sub 3.1.10 tot en met 3.1.19.

(x) De...