Uitspraak Nº AWB - 17 _ 581. Rechtbank Noord-Holland, 2018-11-16

• ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2018:9865
• Docket Number: AWB - 17 _ 581
• Date: 16 Noviembre 2018
• Court: Rechtbank Noord-Holland (Neederland)

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/581

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2018 in de zaak tussen

[X] B.V. (voorheen [A BEDRIJF] B.V.), gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: prof. mr. O.C.R. Marres),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Breda, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2010/2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.370.671. Hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € nihil (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen prof. mr. O.C.R. Marres en drs. [A] RA, bijgestaan door [B] , [C] en [D] . Namens verweerder zijn verschenen drs. S.M. Maas, drs. A.J.C. Havermans RA, drs. I.J.P.L.M. Govaerts RA, drs. P.J.J.M. Peeters en drs. G.W.N.A. Castelijns.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht op 27 juli 2010. Haar eerste boekjaar liep van 27 juli 2010 tot en met 31 maart 2011. Vanaf haar oprichtingsdatum tot en met 21 oktober 2014 was eiseres bekend onder de naam [A BEDRIJF] B.V.

2. De enig aandeelhouder van eiseres was [B BEDRIJF] S.à.r.l. (hierna: [B BEDRIJF] ), een op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgerichte en feitelijk in Luxemburg gevestigde vennootschap.

3. [B BEDRIJF] is opgericht door [C BEDRIJF] (hierna: [C BEDRIJF] ) en [D BEDRIJF] (hierna: [D BEDRIJF] ). Deze fondsen bestaan uit een aantal, op de Kaaiman Eilanden gevestigde, ‘limited partnerships’ (hierna: LPs). Naast [C BEDRIJF] (34%) en [D BEDRIJF] (15,8%) nemen [E BEDRIJF] (hierna: [E BEDRIJF] ) (10,5%), het management (17,8%) en co-investeerders (21,9%) deel in het kapitaal van [B BEDRIJF] .

4. [F BEDRIJF] (hierna: [F BEDRIJF] ) is een van de grootste private equity ondernemingen ter wereld. [C BEDRIJF] is een in 2009 door [F BEDRIJF] opgericht investeringsfonds waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Dit investeringsfonds bestaat uit de volgende LPs:

- [G BEDRIJF ] (A) LP (10,6% aandeelhouder in [B BEDRIJF] );

- [G BEDRIJF ] (B) LP (10,6% aandeelhouder in [B BEDRIJF] );

- [G BEDRIJF ] (C) LP (11,1% aandeelhouder in [B BEDRIJF] );

- [G BEDRIJF ] (D) LP (0,8% aandeelhouder in [B BEDRIJF] ), en

- [G BEDRIJF ] (E) LP (0,9% aandeelhouder in [B BEDRIJF] ).

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [H BEDRIJF] , een op Jersey gevestigde vennootschap. [H BEDRIJF] houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [H BEDRIJF] is [I BEDRIJF] Limited, een eveneens op Jersey gevestigde vennootschap.

5. [D BEDRIJF] is een in 2007 door [F BEDRIJF] opgericht investeringsfonds waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Dit investeringsfonds bestaat uit de volgende LPs:

- [D BEDRIJF] (A) LP (7,5% aandeelhouder in [B BEDRIJF] );

- [D BEDRIJF] (B) LP (7,5% aandeelhouder in [B BEDRIJF] ), en

- [D BEDRIJF] (C) LP (0,8% aandeelhouder in [B BEDRIJF] ).

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [J BEDRIJF] Limited, een op Jersey gevestigde vennootschap. [J BEDRIJF] Limited houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [J BEDRIJF] Limited is bovengenoemde [I BEDRIJF] Limited.

6. [E BEDRIJF] is eveneens een private equity onderneming. [E BEDRIJF] neemt via [K BEDRIJF ] S.à.r.l, een naar Luxemburgs recht opgerichte en aldaar feitelijk gevestigde vennootschap, voor 10,53% deel in het kapitaal van [B BEDRIJF] .

7. De co-investeerders nemen, gezamenlijk beschouwd, voor 21,9% deel in het kapitaal van [B BEDRIJF] . De co-investeerders zijn niet aan [F BEDRIJF] gelieerde (institutionele) investeerders. Geen van de co-investeerders houdt een aandelenbelang in [B BEDRIJF] groter dan 2,2%.

8. [B BEDRIJF] is gefinancierd met € 1 miljoen eigen vermogen in de vorm van zogenoemde A-aandelen en B-aandelen. Gezamenlijk houdt het management een belang van 17,8% in [B BEDRIJF] . Ieder lid van het management neemt, door middel van A-aandelen, deel in het kapitaal van [B BEDRIJF] . Geen van de leden van het management houdt een aandelenbelang in [B BEDRIJF] groter dan 6,3%.

9. De aandeelhouders van [B BEDRIJF] , niet zijnde het management, nemen deel in het kapitaal van [B BEDRIJF] middels verscheidene klassen B-aandelen. Het verschil tussen de A-aandelen en de B-aandelen is gelegen in de zeggenschap die aan deze aandelen verbonden is.

10. De LPs worden voor Nederlandse fiscale doeleinden als niet-transparante samenwerkingsverbanden aangemerkt en zijn vergelijkbaar met Nederlandse (open) commanditaire vennootschappen.

11. Gedurende het boekjaar 2010/2011 is eiseres de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die verder bestaat uit [L BEDRIJF] B.V. (voorheen [M BEDRIJF] B.V.; hierna: [M BEDRIJF] ) en [N BEDRIJF] B.V. (hierna: [N BEDRIJF] ).

12. Op het moment van voeging in de fiscale eenheid met eiseres was [N BEDRIJF] reeds gevoegd in een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappijen [O BEDRIJF] B.V., [P BEDRIJF] B.V., [Q BEDRIJF] B.V., [R BEDRIJF] B.V. en [S BEDRIJF] B.V. De tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen stonden bekend onder de naam [T BEDRIJF] (thans bekend als de [X] groep).

13. [B BEDRIJF] is opgericht ten behoeve van de overname van [T BEDRIJF] (thans [X] ) groep van de private equity onderneming [E BEDRIJF] . De groep houdt zich bezig met leveringen, installatie en exploitatie van drank- en levensmiddelenautomaten en het leveren van bijbehorende ingrediënten. Naast het plaatsen van koffieautomaten en dergelijke bij diverse bedrijven, produceert men ook koffie.

14. Ten tijde van haar oprichting heeft [B BEDRIJF] , naast de hierboven genoemde aandelen, zogenoemde ‘preferred equity certificates’ (hierna: PEC’s) uitgegeven aan de aandeelhouders. Er zijn A-PEC’s uitgegeven voor een bedrag van € 49.000.001 en B-PEC’s voor een bedrag van € 636.338.750. Naar Luxemburgs civiel recht worden de PEC’s aangemerkt als vreemd vermogen. De rente verschuldigd ten aanzien van de A-PEC’s bedraagt 13% per jaar en de rente verschuldigd ten aanzien van de B-PEC’s bedraagt 15,156% per jaar. De looptijd van de PEC’s bedraagt 10 jaar (minus 2 werkdagen). De opbrengst van de A-PEC’s is als kapitaal in de onderliggende vennootschappen ingebracht en de opbrengst van de B-PEC’s is aangewend voor het verstrekken van geldleningen aan de onderliggende vennootschappen.

15. De PEC-voorwaarden bevatten een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC-houders op [B BEDRIJF] onder de PEC’s is beperkt tot het bedrag van de lening die [B BEDRIJF] heeft verstrekt aan eiseres.

16. [C BEDRIJF] en [D BEDRIJF] houden gezamenlijk voor ongeveer € 401 miljoen aan A-PEC’s en B-PEC’s. Het resterende bedrag van circa € 284 miljoen wordt verstrekt door de co-investeerders, het management en [E BEDRIJF] .

17. Ingevolge een op 7 augustus 2010 gesloten koopovereenkomst tussen [E BEDRIJF] en [M BEDRIJF] , zijn de aandelen in [N BEDRIJF] op 15 oktober 2010 voor ongeveer € 433,3 miljoen geleverd aan [M BEDRIJF] . De aankoopprijs van de acquisitie is gebaseerd op 9,3 (multiple) maal de EBITDA (Earnings before interest taxes depreciation and amortisation; dat wil zeggen de geldstroom die de onderneming voortbrengt uit de operationele activiteiten). [N BEDRIJF] is, samen met haar daarvoor in aanmerking komende dochtermaatschappijen, gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

18. Met het oog op de overname van [N BEDRIJF] heeft [B BEDRIJF] een bedrag van
€ 43.000.000 gestort op de aandelen in eiseres en heeft eiseres voor een bedrag van
€ 634.855.232 aan geldleningen aangetrokken van [B BEDRIJF] (hierna: de aandeelhouderslening). De aandeelhouderslening is vastgelegd in een ‘Intercompany Loan Agreement 1’ van eiseres en [B BEDRIJF] van 14 oktober 2010 (hierna: de leningsovereenkomst).

19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit 8 tranches van € 100 miljoen, elk geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres een ‘drawdown notice’ aan [B BEDRIJF] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [B BEDRIJF] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [B BEDRIJF] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal...