Uitspraak Nº AWB - 17 _ 476. Rechtbank Noord-Holland, 2020-02-10

• ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2020:807
• Docket Number: AWB - 17 _ 476
• Date: 10 Febrero 2020
• Court: Rechtbank Noord-Holland (Neederland)

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/476

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2020 in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. F.G. Barnard),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.862.817.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag Vpb gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, verweerder met dagtekening 2 april 2019 en eiseres met dagtekening 4 april 2019. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede door

mr. [B] , mr. [C] en mr. [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en mr. M. Jutte.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

Partijen hebben desgevraagd een reactie gegeven op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 en schriftelijke inlichtingen verstrekt. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek is daarop gesloten.

Overwegingen

Feiten

1.1. [F] , een [g] private equity maatschappij, beheert sinds 1995 meerdere fondsen.

1.2. Eén van die fondsen is [H] Fund, een fonds dat in 2007 in de markt is gezet en een toegezegd kapitaal heeft van € 1,2 miljard.

1.3. De potentiële investeerders zijn geïnformeerd middels een Private Placement Memorandum van november 2007, waarin de investeringsstrategie is uiteengezet van [H] Fund ‘to pursue the growing and attractive market of infrastructure opportunities, primarily in Northern and Eastern Europe’. De looptijd van het fonds is 12 jaar, maximaal 3 keer met 1 jaar te verlengen. Indien de structuur na 15 jaar niet is afgewikkeld en geen verkoop of exit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de ‘targets’, dan verkrijgen de investeerders aandelen in de targets.

1.4. Ook in de ‘ [I] Annual Review 2010’ is de werkwijze beschreven. Het fonds is gericht op het behalen van ‘capital gains’ met investeringen in ‘portfolio companies’ of ‘targets’; de investeerders ontvangen een ‘return’ op het ingelegde ‘capital’. 1.5. In het ‘Financial report’ van [H] Fund van 2011 staat onder meer het volgende:

‘ [H] (General Partner) LP is the General Partner of [H] (No. 1) LP, [H] (No. 2) LP, [H] (No. 3) LP and [H] (No. 4) LP. The four Limited Partnerships (together “the Limited Partnerships”) invest in parallel under the terms of a Co-lnvestment Deed dated 17 November 2008.’

2. Medio 2010 is door [H] Fund de investeringsmogelijkheid in de [N] geïdentificeerd, genaamd Project [O] . De [N] bestaat uit [P] B.V. als houdstermaatschappij, [Q] B.V. en de dochtervennootschappen van [Q] B.V.

3. Eind augustus 2010 is door [H] Fund het investeringsproces gestart.

3.1. Op 9 november 2010 is een presentatie gegeven aan na te noemen Investment Advisory Committee van [H] Fund. In de presentatie zijn de bevindingen van de uitgevoerde due diligence op het gebied van legal, finance, tax, environmental en industry en het marktonderzoek vermeld en doorgerekend. Bij de presentatie is uitgegaan van één Internal Rate of Return op de investering, die afhankelijk is van het toekomstscenario maar niet van de vorm waarin de gelden worden verstrekt (leningen of kapitaal).

3.2. Op 1 december 2010 is een persbericht uitgevaardigd dat [H] de [N] zou gaan overnemen.

3.3. Na melding van de overname bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op 30 november 2010 bevestigde de NMa op 15 december 2010 dat geen vergunning voor de overname benodigd was. Volgens de melding verkrijgt [H] Fund de volledige zeggenschap over de [N] . Naar verwachting zal het management van [N] (hierna ook: management) een indirecte minderheidsdeelneming verwerven. Deze minderheidsdeelneming zal geen zeggenschap verwerven.

3.4. Na een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [Q] B.V. van 18 november 2010 en veelvuldig overleg werd op 30 december 2010 door de directie van de [N] een positief advies van de ondernemingsraad ontvangen. In de adviesaanvraag staat voor zover hier van belang:

‘ [H] is voornemens een meerderheidsbelang te nemen in de huidige onderneming en zal hiertoe een Nederlandse vennootschap oprichten die de acquisitie zal doen. [H] kan de acquisitie van [N] uit eigen middelen financieren. Bij [F] bestaat echter het voornemen om bij de totstandkoming van de transactie circa 50% van de benodigde financiering onder te brengen bij externe financiers.’

4. [H] Fund bestond aanvankelijk uit vier Limited Partnerships (hierna: LP’s), namelijk [H] (No.1) LP (hierna: [J] ), [H] (No.2) LP (hierna: [K] ), [H] (No.3) LP (hierna: [L] ) en [H] (No.4) LP (hierna: [M] ).

4.1. De LP’s hebben alle dezelfde general partner, namelijk [H] (General Partner) LP, met [H] Limited als general partner (hierna: de General Partner). De General Partner beheert [H] Fund en het [S] en maakt investeringsbeslissingen namens de Limited Partners. De Limited Partnership Agreements (hierna: LPA’s) vormen de juridische basis van de LP’s. De zeggenschap van de General Partner over [H] Fund en de LP’s ligt vast in artikel 5 van de LPA’s en de [H] Co-Investment Deed. De General Partner is gerechtigd tot de ‘carried interest’.

4.2. De [g] vennootschap [T] adviseert de General Partner. De General Partner heeft daartoe een doorlopende Investment Advisory Agreement (hierna: IAA) met [T] gesloten. Voorts is een Investment Advisory Committee (hierna: IAC) aangesteld. Het IAC adviseert de General Partner bij de evaluatie van de investeringsmogelijkheid. Volgens de melding bij de NMa onderdeel 1.1 worden de aandelen in de General Partner ( [H] Ltd) indirect gehouden door [U] B.V. De aandelen in [U] B.V. worden volgens de melding gehouden door de partners van [T] . Geen enkele persoon of onderneming heeft uitsluitende, noch gezamenlijke zeggenschap in [U] B.V. en/of [T] , aldus de melding. [T] heeft geen direct of indirect belang in de General Partner ( [H] Ltd).

4.3. De investeerders nemen als Limited Partners deel in genoemde LP’s. Om toe te treden tot de LPA’s tekenen de investeerders subscription forms. Op basis van deze subscription forms worden investeerders Limited Partner in de LP’s. De investeerders gaan zogenoemde commitments aan om vermogen te verstrekken aan de LP’s, bestaande uit capital dan wel loans (artikel 1.1, onderdeel v, van de LPA’s). De toegezegde bedragen worden verstrekt na een draw down notice van de General Partner aan de Limited Partners (investeerders). Volgens artikel 7 van de LPA’s worden de resultaten verdeeld over de commitments tezamen.

4.4. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een ‘Amended and restated administration agreement’ van 15 maart 2013 waarin [I] Management Limited is aangewezen als de administrateur van de LP’s.

4.5. De LP’s zijn niet-transparant voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).

5. Genoemde LP’s hebben vennootschappen opgericht die zijn gevestigd te Guernsey, namelijk [V] Limited (hierna: [V] Ltd), respectievelijk [W] Limited (hierna: [W] Ltd), [Aa] Limited (hierna: [Aa] Ltd) en [Ab] Limited (hierna: [Ab] Ltd). [J] houdt alle aandelen in [V] Ltd, [K] houdt alle aandelen in [W] Ltd, [L] houdt alle aandelen in [Aa] Ltd en [M] houdt alle aandelen in [Ab] Ltd.

6. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben [Ac] UA in 2010 opgericht. [Ac] UA is een in Nederland gevestigde coöperatie en heeft [V] Ltd (83,8%), [W] Ltd (4,1%), [Aa] Ltd (9,9%) en [Ab] Ltd (2,2%) als leden. De leden hebben elk 25% stemrecht in [Ac] UA.

7. In verband met de overname van de [N] zijn eiseres, [W] B.V. en [Ad] B.V. opgericht. Eiseres houdt alle aandelen in [W] B.V. die op haar beurt alle aandelen in [Ad] B.V. houdt. [Ac] UA houdt aanvankelijk (vgl. hierna onderdeel 12) alle aandelen in eiseres.

8. Op basis van artikel 4.8.a van de LPA van [J] is de General Partner bevoegd om additionele ‘(side car) vehicles’ op te richten om juridische, fiscale, regulatoire of andere redenen als dit in het belang is van een of meerdere Limited Partners.

8.1. Aldus is in januari 2011 een vijfde LP opgericht: [Ae] LP (hierna: [Ae] of Side Car Vehicle).

8.2. [Ae] heeft dezelfde General Partner als eerdergenoemde LP’s en is evenals de andere LP’s niet-transparant voor de Wet Vpb.

8.3. [Ae] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte en te Guernsey gevestigde [Ag] Limited (hierna: [Ag] Ltd). [Ag] Ltd heeft, in tegenstelling tot [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd of [Ab] Ltd, geen lidmaatschapsrechten in [Ac] UA en houdt ook geen aandelen in eiseres.

8.4. In de LPA van [Ae] van 14 januari 2011 is in artikel 3.6 opgemerkt dat ‘the draw down Commitments of each Limited Partner to the Partnership shall be treated as commitment draw down by the No.1 Partnership and shall reduce the undrawn commitments of such Limited Partner to the No.1 Partnership accordingly pursuant to clause 4.8(b) of the No.1 Partnership Agreement’.

8.5. De belangen in [J] en [Ae] zijn alleen in combinatie verhandelbaar (LPA van [Ae] , artikel 9.2, onder a).

8.6. Voor [Ae] zijn geen subscription forms opgesteld omdat de General Partner is toegetreden tot de LPA van [Ae] namens de Limited Partners van [J] . Dit was mogelijk gelet op de volmacht die aan de General...