Uitspraak Nº C/08/197942 / HA ZA 17-74. Rechtbank Overijssel, 2018-03-14

• ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2018:788
• Date: 14 Marzo 2018
• Docket Number: C/08/197942 / HA ZA 17-74
• Court: Rechtbank Overijssel (Neederland)

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/197942 / HA ZA 17-74

Vonnis van 14 maart 2018

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZWOLLE,

zetelend te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. E. Belhadj te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de Gemeente en JCDecaux genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding

• -

  de conclusie van antwoord

• -

  de conclusie van repliek

• -

  de conclusie van dupliek tevens houdende akte overlegging producties

• -

  de antwoordakte uitlating producties van de Gemeente

• -

  de akte houdende overlegging producties van de Gemeente

• -

  de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De Gemeente en Wall Nederland B.V. (hierna: Wall) hebben op 20 augustus 2003 een overeenkomst gesloten, uit hoofde waarvan Wall het alleenrecht heeft verkregen om reclameobjecten te exploiteren in de vorm van straatmeubilair in de openbare ruimte van de Gemeente voor de duur van 20 jaar. Het op grond van de overeenkomst te exploiteren straatmeubilair bestaat uit 154 abri’s (bushokjes), 13 billboards, 11 reclamevitrinekasten (‘stadsinfo’s’) en 3 litfasszuilen. Voor de billboards, stadsinfo’s en litfasszuilen is JCDecaux een jaarlijkse vergoeding verschuldigd. Voor de abri’s is geen afdrachtplicht bepaald.

2.2.

In de overeenkomst uit 2003 is bepaald:

“Artikel 1 Aard van de overeenkomst

De gemeente verleent Wall het alleenrecht om voorzieningen met eventueel daarin aangebrachte reclameaffiches met een oppervlakte tussen de 2,00 en 9,00 m² te plaatsen in de openbare ruimte binnen de grenzen van de gemeente Zwolle.

(…)

Artikel 3 Vergoeding

1. Wall is voor de exploitatie van 13 Wall-Windows® met 27 commerciële vlakken en 8 vlakken t.b.v. de evenementenkalender aan de gemeente jaarlijks een vergoeding voor 15 vlakken verschuldigd, zijnde € 2.000,-- (incl. BTW) per vlak, derhalve een totaalbedrag van € 30.000,-- (incl. BTW). De resterende 12 vlakken dienen ter compensatie van de investering en het onderhoud van 19 reclamevrije abri’s (9 abri’s uit het zogenoemde spitsbussenproject en 10 abri’s t.b.v. Stadshagen en Hessenpoort).

2. Voor de exploitatie van 3 grootformaat Litfasszuilen is Wall jaarlijks een bedrag van € 2.000,-- (incl. BTW) per jaar verschuldigd.

3. Voor de exploitatie van 31 vlakken op stadsinfo’s en litfasszuilen is Wall vanaf de datum van de verwijdering van het toilet zijnde 1 november 2002, per vol kalenderjaar tot 1 januari 2014 een bedrag verschuldigd van minimaal € 7.750,-- (incl. BTW). Met ingang van 1 januari 2014 is Wall per vol kalenderjaar een bedrag verschuldigd van minimaal € 15.500,-- (incl. BTW).

4. De vergoeding voor de in artikel 3, lid 1, 2 en 3 genoemde reclamedragers zal met ingang van het 2e jaar en vervolgens jaarlijks worden aangepast volgens het CBS prijsindexcijfer reeks werknemersgezinnen laag.

5. De vergoeding wordt niet aangepast als de aanpassing zou leiden tot een lagere vergoeding dan de laatst geldende.

6. Indien het CBS de bekendmaking van genoemd prijsindexcijfer staakt of de basis van de berekening daarvan wijzigt, zal een zoveel mogelijk vergelijkbaar indexcijfer worden gehanteerd. Bij verschil van mening hieromtrent kan door de meest gerede partij aan de directeur van het CBS een uitspraak worden gevraagd die voor partijen bindend is. De eventueel hieraan verbonden kosten worden door partijen elk voor de helft gedragen.

7. De vergoeding dient per kwartaal achteraf door Wall te worden voldaan na ontvangst van de desbetreffende factuur, waarop de vergoeding en de verschuldigde BTW gesplitst zullen worden weergegeven.

8. Indien Wall de vergoeding, vermeld in dit artikel, niet volledig en/of niet tijdig betaalt, zal Wall in gebreke zijn – zonder dat enige aanmaning en/of ingebrekestelling wordt vereist – door het enkele verloop van de betalingstermijn en zal Wall aan de gemeente de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de dag van het in gebreke zijn tot aan de dag van de algehele voldoening.”

2.3.

In 2007 heeft JCDecaux, als gevolg van een overname, Wall opgevolgd als contractspartij bij de overeenkomst uit 2003.

2.4.

Op 1 april 2009 zijn partijen een addendum op voornoemde overeenkomst uit 2003 overeengekomen, betreffende de plaatsing van een openbaar toilet, 12 (extra) stadsinfo’s en een RO-zuil (hierna: het Addendum). In het Addendum zijn geen vergoedingen bepaald. De overeenkomst uit 2003 en het Addendum worden hierna tezamen genoemd: de Overeenkomst.

2.5.

De Gemeente heeft onderzoek laten verrichten door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (NABB) naar de vraag of in de Overeenkomst tarieven zijn opgenomen die marktconform zijn. Het NABB heeft van dit onderzoek een rapport opgemaakt d.d. 2 september 2016. In dit rapport is het volgende vermeld:

“5. Conclusies van de bevindingen

Vraag 1 van de gemeente Zwolle

Wat was de waarde van het contract voor de exploitant aan de hand van de brutowinst in 2003 en in 2009 (en in 2015/2016)?

Antwoord

Uitkomst onderzoek: het contract, rekening houdend met de looptijd van 20 jaar, levert de exploitant in totaal ongeveer € 11,5 miljoen brutowinst (na afdracht) op.

De totale winst exclusief afdracht over de looptijd van 20 jaar is ongeveer 12,3 miljoen bruto.

• -

  In 2003 heeft de overeenkomst Wall een brutowinst opgeleverd van ongeveer € 441.627 (na afdracht), zie bijlage 5.

• -

  In 2009 hebben de overeenkomst en het addendum JCDecaux een brutowinst opgeleverd van ongeveer € 451.854 (na afdracht), zie bijlage 6.

• -

  In 2015 hebben de overeenkomst en het addendum JCDecaux een brutowinst opgeleverd van ongeveer € 707.257 (na afdracht), zie bijlage 7.

Vraag 2 van de gemeente Zwolle

Wat was een marktconforme afdracht voor het contract die in resp. 2003 en 2009 (en in 2015/2016) door de exploitant en de gemeente afgesproken had moeten worden in verband met de exploitatierechten van de reclamevakken?

Antwoord

Het is in Nederland vanaf het jaar 2000 gebruikelijk dat (in ieder geval) aan gemeenten met meer dan 100.000 inwoners een vergoeding door exploitanten, zoals JCDecaux, voor de exploitatie van reclame in abri’s/stadsinfo’s/zuilen/toilet/billboards in de openbare ruimte wordt betaald.

(…)

Dat de gemeente Zwolle vanaf 2003 geen vergoeding voor de reclame-exploitatie op abri’s in de openbare ruimte ontvangt, is dan ook niet-marktconform.

De geïndexeerde vergoeding die in artikel 3 van de overeenkomst is afgesproken voor de overige reclamevoorzieningen (stadsinfo’s, zuilen, toilet en billboards) is ook niet-marktconform omdat deze te laag is.

De marktconforme afdracht voor het contract kan worden berekend aan de hand van de afdrachten aan vergelijkbare gemeenten (bijlage 4, 11) en aan de hand van schattingen van de omzet- en brutowinstcijfers van de exploitanten aan de hand van gepubliceerde data (bijlage 8, 9 en 10). (…)

Een marktconforme afdracht voor het contract, die in resp. 2003 en 2009 (en in 2015/2016) door de exploitant en de gemeente afgesproken had moeten worden in verband met de exploitatierechten van de reclamevakken, kan op grond van beide berekeningen (…) worden vastgesteld op een bedrag van:

• -

  in 2003 € 202.000 (€ 199.850 + € 205.000) / 2

• -

  in 2009 € 259.000 (€ 294.500 + € 223.965) / 2

• -

  in 2015 € 298.000 (€ 346.000 + € 249.576) / 2

(…)

6. Bevindingen

(…)

De hoogte van de afdracht wordt naast het formaat tevens bepaald door de volgende factoren:

• -

  commerciële interesse van exploitanten (…)

• -

  investeringscapaciteit (…)

• -

  duur van de concessie (…)

• -

  Marktsituatie (…)”

3 Het geschil

3.1.

De Gemeente vordert, samengevat:

• -

  te verklaren voor recht dat sprake is van een onrechtmatige steunmaatregel op het punt van de overeengekomen tarieven en/of daar waar geen betaling van een vergoeding is overeengekomen in de Overeenkomst;

• -

  JCDecaux te veroordelen tot betaling van een vergoeding van (primair) € 2.570.000,00 over de periode 2003-2016, dan wel (subsidiair) € 2.418.000,00 over de periode 2007-2016, dan wel (meer subsidiair) een door de rechtbank te bepalen vergoeding vermeerderd met rente volgens EU-Verordening 794/2004;

• -

  de overeenkomst uit 2003, voor zover mogelijk met terugwerkende kracht tot (primair) 1 januari 2003 dan wel (subsidiair) 1 januari 2007, partieel te vernietigen dan wel te wijzigen op grond van strijd met de wet dan wel op grond van onvoorziene omstandigheden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid, door artikel 3, leden 1 tot en met 4, te vernietigen dan wel buiten werking te stellen en te vervangen, zodanig dat geen sprake meer is van strijd met het verbod op verlening van onrechtmatige staatssteun, waartoe de Overeenkomst qua tarifering moet worden aangepast, (primair en subsidiair) zodat artikel 3, leden 1 tot en met 4 komen te luiden:

1. De exploitant is voor de exploitatie van een 2m2 reclamevak een jaarlijkse vergoeding van (primair) € 350,- dan wel (subsidiair) € 500,- exclusief btw, per reclamevak verschuldigd aan de gemeente. Voor de exploitatie van een 8m2 reclamevak is de exploitant een jaarlijkse vergoeding van (primair) € 3.500,- dan wel (subsidiair) € 5.000,- exclusief btw, per reclamevak verschuldigd aan de gemeente.

2. Voor het vaststellen van de jaarlijkse vergoeding wordt uitgegaan van de reclamevakken die op 1 januari van enig jaar in Zwolle aanwezig zijn.

3. De vergoeding per reclamevak wordt jaarlijks geïndexeerd aan de hand van...