Uitspraak Nº C/08/179407/HA ZA 15-620. Rechtbank Overijssel, 2017-03-22

• ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:1504
• Date: 22 Marzo 2017
• Docket Number: C/08/179407/HA ZA 15-620
• Court: Rechtbank Overijssel (Neederland)

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton- en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/179407/HA ZA 15-620

datum vonnis: 22 maart 2017

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken,
in de zaak van:

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Hoge Dennen Capital PE B.V.,

gevestigd te Laren (NH),

verder te noemen: DHD,

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ulpia B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

verder te noemen: Ulpia,

3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verder te noemen: Participaties,

eiseressen in conventie,

gedaagden in reconventie,

advocaten: mr. P.J. Peters en mr. B. Verkerk te Rotterdam,

tegen

1 de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen: ING,

gedaagde sub 1 in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten: mr. E.C. Netten en mr. W.J.L. de Clerck te Amsterdam,

2 [C] Advies en Participaties B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

verder te noemen: [C] ,

gedaagde sub 2 in conventie,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verder te noemen: [B] ,

gedaagde sub 3 in conventie,

advocaat van gedaagden sub 2 en 3: mr. I. Spinath te Amsterdam.

1. Het procesverloop

1.1

De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

(i) dagvaarding met 33 producties;

(ii) conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie zijdens ING met 43 producties;

(iii) conclusie van antwoord zijdens [C] en [B] ;

(iv) conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens DHD, Ulpia en Participaties, met 6 producties;

(v) conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie zijdens ING met 2 producties;

(vi) conclusie van dupliek zijdens [C] en [B] ;

(vii) conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte uitlating producties in conventie zijdens DHD, Ulpia en Participaties,

waarna partijen de zaak door hun advocaten hebben doen bepleiten (waarbij DHD, Ulpia en Participaties nog 3 aanvullende producties in hebben gebracht) aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.

1.2

De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

2
2.De feiten

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of
niet-voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

2.1

DHD (71,5%) en Ulpia (27,8%) houden tezamen met de heer [D] (0,7%) alle aandelen in het kapitaal van Participaties.

2.2

Participaties houdt 100% van het aandelenkapitaal van [B] .

2.3

[B] houdt 100% van de aandelen in [B] GmbH (verder: GmbH) en [B] Polska Sp. Z.o.o. (verder: Polska).

2.4

De onderneming van de [B] groep verwerkt flexibele folie en levert producten en diensten met betrekking tot opslag- en afdekkingsoplossingen.

2.5

ING is al langere tijd huisbankier van de [B] groep. Sinds 2007 is vanuit het ING-concern ook ING Corporate Investments Participaties B.V. (verder: ING C.I.) bij [B] betrokken. ING heeft dan een deel van de aandelen in Eco Holding B.V. (verder: Eco) verworven. Eco is op dat moment houder van 100% van de aandelen in [B] .

2.6

De heer [E] is sinds 1 juli 2013 enig bestuurder van [B] en sinds 1 januari 2014 enig bestuurder van Participaties.

2.7

De heer [F] was (indirect) bestuurder van ING C.I. en in die hoedanigheid sedert 2009 via Eco betrokken bij [B] .

2.8

Medio 2011 treedt Eco in overleg met DHD en Ulpia over de mogelijke verkoop van haar aandelen in [B] .

2.9

Op 31 oktober 2011 sluiten Eco en Participaties, welke vennootschap kort daarvoor tot dat doel is opgericht, een share purchase agreement (verder: SPA) uit hoofde waarvan Eco al haar aandelen in [B] overdraagt aan Participaties. De koopsom bedraagt
€ 41.750.000,-.

2.10

De notariële overdracht vindt tevens op 31 oktober 2011 plaats ten overstaan van notaris J.H. Weijenborg te Amsterdam (verder: notaris Weijenborg).

2.11

Van de koopsom wordt € 29.500.000,-- extern gefinancierd. ING verstrekt een krediet van € 23.000.000,-- aan Participaties en [B] , uit hoofde van een eveneens op
31 oktober 2011 gesloten kredietovereenkomst (verder: de kredietovereenkomst) en ING C.I. (toen geheten ING Corporate Investments Mezzanine Fonds B.V.) verstrekt een krediet van € 6.500.000,-- (verder: de kredietovereenkomst ING C.I.).

2.12

GmbH en Polska zijn partij bij de kredietovereenkomst als "Oorspronkelijke Garantiegevers".

2.13

Uit hoofde van twee op 31 oktober 2011 voor notaris Weijenborg verleden pandakten (verder: de pandakten) verkrijgen ING en ING C.I. een eerste, respectievelijk tweede pandrecht op de aandelen [B] .

2.14

Ook op 31 oktober 2011, maar ná het verlijden van de in rechtsoverweging 2.13 bedoelde pandakten zijn, eveneens ten overstaan van notaris Weijenborg, de statuten van [B] gewijzigd, zulks ter uitvoering van een besluit van de algemene vergadering van [B] van dezelfde dag.

2.15

Blijkens de pandakte (vide considerans D daarvan) is volgens de ten tijde van het verlijden van de pandakte geldende statuten (als laatstelijk gewijzigd op
28 oktober 2011) "[…] na te melden verpanding mogelijk […]. "

2.16

De pandakte bepaalt -kort gezegd- dat de Pandgever (Participaties) het stemrecht op de aandelen overdraagt onder de opschortende voorwaarden dat (i) zich een Verzuim voordoet als gedefinieerd in de kredietovereenkomst en (ii) dat de pandnemer (ING) een schriftelijke mededeling daaromtrent heeft verzonden aan de vennootschap ( [B] ) en aan Participaties.

2.17

De pandakte bepaalt voorts dat de algemene vergadering van [B] op
31 oktober 2011 goedkeuring heeft verleend aan de vestiging van het pandrecht alsmede aan de voorwaardelijke overgang van het stemrecht als in rechtsoverweging 2.16 bedoeld.

2.18

Artikel 11, lid 3 van de statuten van [B] , zoals die golden ná de in rechtsoverweging 2.14 bedoelde statutenwijziging, bepaalt:
"Bij vestiging van […] een pandrecht op een aandeel kan het stemrecht niet aan […]
de pandhouder worden toegekend".

2.19

Op grond van artikel 23.16 van de kredietovereenkomst is het GmbH en Polska niet toegestaan dat zij "Financiële Verplichtingen" (als gedefinieerd in de kredietovereenkomst), " [...] oplopen of laten voortbestaan, zonder toestemming van ING".

2.20

Artikel 23.25 (a) van de kredietovereenkomst bepaalt -kort gezegd- dat [B] haar statuten niet mag "aanpassen", anders dan met voorafgaande schriftelijke toestemming van ING en tevens dat Participaties onverwijld ING zal voorzien van een kopie van een eventuele statutenwijziging (artikel 23.25 (b)).

2.21

Artikel 5(ii) van de pandakte bepaalt dat totdat het pandrecht op ING is overgegaan, een besluit tot statutenwijziging van de statuten van [B] slechts met toestemming van ING kan worden genomen en artikel 16 (g) van de pandakte behelst een verklaring van [B] dat haar statuten de statuten zijn die laatstelijk gewijzigd zijn op
28 oktober 2011 alsmede "dat geen besluiten tot statutenwijziging genomen zijn welke nog niet zijn uitgevoerd […]".

2.22

De statuten als luidend na de in rechtsoverweging 2.14 bedoelde statutenwijziging bevatten voor de geldigheid van de overdracht van aandelen als blokkeringsregeling een goedkeuringsregeling. Daarvoor gold een aanbiedingsregeling.

2.23

In de eerste helft van 2013 kunnen Participaties en [B] niet meer aan hun verplichtingen voldoen, DHD en Ulpia doen in verband daarmee een aantal agio-stortingen.

2.24

In de tweede helft van 2013 doen zich wederom liquiditeitsproblemen voor. Participaties en [B] voldoen niet aan de convenanten in de kredietovereenkomst.

2.25

Begin 2014 doen zich bij [B] opnieuw liquiditeitsproblemen voor. In verband daarmee verschaffen DHD en Ulpia een tijdelijke werkkapitaalfinanciering aan [B] van € 750.000,-- (verder: de lening). De lening wordt vastgelegd in een onderhandse akte d.d. 23 april 2015 (verder: de leningsakte). De lening is achtergesteld bij de vorderingen van ING.

2.26

Artikel 9 van de leningsakte bepaalt dat Participaties, GmbH en Polska zich jegens DHD en Ulpia hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de verplichtingen van [B] .

2.27

ING ontvangt geen kopie van de leningsakte.

2.28

Naar aanleiding van opnieuw een liquiditeitstekort eind 2014, vindt op 29 januari 2015 een bespreking plaats tussen DHD, Ulpia en ING.

2.29

In een brief van ING, mede namens ING C.I., aan DHD en Ulpia van 9 februari 2015, constateert ING in genoemde bespreking van 29 januari 2015 begrepen te hebben dat DHD en Ulpia niet langer bereid zijn om de benodigde additionele liquiditeiten aan [B] te verstrekken.

2.30

Verder stelt ING in haar brief van 9 februari 2015 onder meer het volgende:
"Wij zijn op dit moment aan het vormgeven op welke wijze wij [B] zouden
kunnen ondersteunen om een faillissement […] met alle negatieve gevolgen voor het
personeel, crediteuren en overige stakeholders te voorkomen".

en voorts:

"Tevens zou gezocht kunnen worden naar een externe kapitaalvertrekker,
hetgeen echter niet op zeer korte termijn kan worden gerealiseerd.

Tenslotte doet ING een voorstel om voor enige additionele liquiditeit te zorgen. Wel verbindt ING daar de voorwaarde aan dat ING en Ulpia hun aandelen voor één euro overdragen aan een door ING aan te wijzen derde.

2.31

DHD reageert per mail op 10 februari 2015 en stelt, onder meer, "dat de leverage de onderneming de das om doet, dat we er in deze situatie geen extra funding in willen doen, dat wij alles hebben afgeschreven en dat wij aan de bank vragen om deze keer met een...