Uitspraak Nº C/08/220589 / HA ZA 18-328. Rechtbank Overijssel, 2019-02-13
| ECLI | ECLI:NL:RBOVE:2019:508 |
| Date | 13 Febrero 2019 |
| Docket Number | C/08/220589 / HA ZA 18-328 |
| Court | Rechtbank Overijssel (Neederland) |
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/220589 / HA ZA 18-328
Vonnis van 13 februari 2019
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEBEZO WATERBOUW & NAUTISCHE DIENSTVERLENING B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, zal hierna Tebezo genoemd worden.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
-
het tussenvonnis van 8 augustus 2018;
-
-
de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo;
-
-
de conclusie van antwoord in reconventie van de provincie;
-
-
de door Tebezo ten behoeve van de comparitie overgelegde aanvullende producties;
-
-
het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2018 en de daaraan gehechte stukken.
1.2. De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van mr. Jacobs van 20 december 2018 waarin namens Tebezo enkele opmerkingen met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal zijn gemaakt. De rechtbank heeft deze brief aan het proces-verbaal gehecht. Waar nodig heeft de rechtbank het proces-verbaal gelezen met inachtneming van de in die brief gemaakte opmerkingen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
in conventie en in reconventie
De rechtbank gaat uit van de feiten zoals weergegeven in het tussenvonnis van 8 augustus 2018 en handhaaft hetgeen is overwogen en beslist.
Samengevat heeft de provincie in conventie gevorderd Tebezo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 194.604,62 wegens overschrijding van de door partijen overeengekomen (nadere) uiterste oplevertermijn en een verklaring voor recht dat de provincie bevoegd is om de door Tebezo gestelde bankgarantie in te roepen. In reconventie heeft Tebezo samengevat gevorderd de provincie te veroordelen tot betaling van
€ 1.065.773,00 in verband met een onbetaald gelaten factuur en schade die Tebezo heeft geleden door de verlate gunning door de provincie, een verklaring voor recht dat Tebezo bouwtijdverlenging toekomt en een veroordeling tot retournering van de door Tebezo gestelde bankgarantie.
De provincie heeft bij conclusie van antwoord in reconventie verzocht om bij akte te mogen reageren op de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo. De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding nu de provincie in de gelegenheid is geweest daarop zowel bij conclusie van antwoord in reconventie alsook op de comparitie van partijen te reageren. Ter comparitie heeft de provincie voormeld verzoek bovendien niet herhaald of (nader) onderbouwd.
De vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van € 1.065.773,-
De rechtbank ziet aanleiding om eerst de reconventionele vordering te beoordelen.
Tebezo vordert in reconventie - na wijziging van eis - de provincie te veroordelen tot betaling aan Tebezo van een bedrag van € 1.065.773,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na dagtekening van de akte houdende wijziging van eis van 24 oktober 2018.
Tebezo legt aan deze vordering onder meer ten grondslag dat de provincie de 20ste termijn met betrekking tot de reguliere bestekwerkzaamheden van € 31.721,61 exclusief btw nog moet betalen. De provincie heeft dit deel van de vordering niet betwist, zodat de vordering in beginsel in zoverre kan worden toegewezen zoals gevorderd, aldus te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018. De provincie heeft zich echter beroepen op verrekening met het in conventie gevorderde. De rechtbank komt daar in het navolgende op terug.
Tebezo legt aan het overige deel van de reconventionele vordering samengevat ten grondslag dat zij door de verlate gunning schade heeft geleden wegens prijsverhoging, leegloop, extra uitvoeringskosten en extra kosten na 13 november 2015. Volgens Tebezo mocht zij ervan uitgaan dat de provincie het werk op de kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald.
In dat geval zou Tebezo met het treffen van preventieve maatregelen het werk daadwerkelijk onbelemmerd hebben kunnen uitvoeren, dat wil zeggen: niet gestoord door het broedseizoen, aldus Tebezo.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan uit mocht gaan dat de provincie het werk op de zo kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, wijst Tebezo op het volgende. In bestek paragraaf 0.07 is bepaald dat de gunningsbeslissing zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Op 24 februari 2015 was al bekend dat Tebezo de laagste inschrijver was. Rekening houdend met de standstill-termijn had er na 20 dagen gegund kunnen worden. In de aankondiging op TenderNed staat als startdatum van de werkzaamheden “23/03/2015” vermeld. Een deel van de opdracht is door de provincie naar voren gehaald, waaruit spoedeisendheid kan worden afgeleid. Verder staat op veel plaatsen in het bestek voorgeschreven dat de aannemer maatregelen moet treffen zoals het verwijderen van begroeiing op de oevers voorafgaand aan het broedseizoen. Door bij elk van de subonderdelen dergelijke preventieve maatregelen voor te schrijven gaf de provincie volgens Tebezo te kennen dat de werkzaamheden gelijktijdig per vaarweg dienden te worden uitgevoerd, hetgeen ook de relatief korte bouwtijd rechtvaardigde. Dit kon ook worden afgeleid uit het ecologisch werkprotocol, kort gezegd inhoudende dat na het ongeschikt maken van een locatie voor het broeden van vogels zoveel mogelijk continu wordt doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog zouden vestigen en de aansporing om jaarrond te werken.
De provincie heeft als verweer onder meer het volgende naar voren gebracht. Zij heeft in het kader van de aanbesteding in bestek paragraaf 0.04.6 expliciet een van de ARW afwijkende gestanddoeningstermijn bedongen van 60 dagen. Tebezo had er daarom rekening mee moeten houden dat de opdracht pas 60 dagen na inschrijving zou kunnen worden verleend. Dat betekende ook dat iedere inschrijver gebonden was aan zijn aanbieding tot 25 april 2015. De provincie heeft aan Tebezo iets later de opdracht verleend, namelijk op 6 mei 2015, dus 11 dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Dit had tot gevolg dat Tebezo op dat moment niet meer gebonden was aan haar inschrijving. Tebezo heeft de opdracht niet geweigerd, maar aanvaard zonder enig voorbehoud. Daarnaast heeft de provincie erop gewezen dat Tebezo tot 29 oktober 2015, te weten tot twee weken vóór de opleveringsdatum, er herhaaldelijk blijk van heeft gegeven dat zij de opleveringsdatum zou halen. Dit volgt onder meer uit de door Tebezo verstrekte planning van 12 juni 2015 - op een moment dat Tebezo volledig op de hoogte was van de feitelijke ecologische beperkingen - en uitlatingen in bouwverslagen.
De rechtbank overweegt als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen wordt onder meer beheerst door het bestek en de daarmee samenhangende stukken. Bij de uitleg daarvan moet - gelet op het doel waarvoor die documenten in het kader van de aanbesteding zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf worden gehanteerd. De rechtbank constateert dat er geen uiterste startdatum in het bestek staat vermeld. In paragraaf 0.07.2 staat dat de gunningsbeslissing “zo spoedig mogelijk” na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Met betrekking tot de standstill-termijn is in paragraaf 0.07.3 opgenomen dat als niet binnen vorenbedoelde termijn een kort geding dagvaarding is betekend, de opdracht “naar verwachting” definitief zal worden gegund. In paragraaf 0.04.6 is opgenomen dat de inschrijver “zijn inschrijving gedurende een termijn van 60 dagen gestand moet doen”.
De rechtbank is van oordeel dat Tebezo aan voormelde aspecten in de aanbestedingsstukken niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de overeenkomst op de zo kortst mogelijke termijn tot stand zou komen of dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, zoals door Tebezo gesteld. In de aanbestedingsstukken is niet meer dan een streven om op zo kort mogelijke termijn te gunnen vermeld, terwijl Tebezo gelet op de gestanddoeningstermijn van 60 dagen er in ieder geval rekening mee moest houden dat de gunning tot 25 april 2015 zou kunnen plaatsvinden. De enkele vermelding van een startdatum van “23/3/15” op TenderNED, het online marktplein voor aanbestedingen van de Nederlandse overheid, maakt het voorgaande niet anders. Ook de omstandigheid dat op meerdere plaatsen in het bestek is voorgeschreven dat er preventief moet worden gemaaid respectievelijk begroeiing moet worden verwijderd voorafgaand aan het broedseizoen, brengt niet met zich dat Tebezo op een eerdere gunning vóór 25 april 2015 mocht vertrouwen. Deze werkzaamheden zijn immers steeds als verrekenbare hoeveelheid in het bestek opgenomen, terwijl Tebezo op grond van bestek paragraaf 1.05.2 rekening moest houden met het ecologisch werkprotocol (bijlage 10 bij het bestek).
Het hoofddoel van het ecologisch werkprotocol is, zoals omschreven in paragraaf 2.1, een leidraad te bieden om te voorkomen dat verbodsbepalingen...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT