Uitspraak Nº C/09/513278 / KG ZA 16/770. Rechtbank Den Haag, 2016-09-12

Datum uitspraak:12 september 2016
Uitgevende instantie::Rechtbank Den Haag
 
GRATIS UITTREKSEL
Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/513278 / KG ZA 16/770

Vonnis in kort geding van 12 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GroupM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Algemene Zaken, Dienst Publiek en Communicatie),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Initiative Media B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mr. drs. J.E. Janssen en mr. S.M. Dielemans-Goossens te Amsterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Universal Media B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GroupM’, ‘DPC’, ‘IM’ en ‘UM’.

1 De procedure
1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de door DPC overgelegde conclusie van antwoord, met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de incidentele conclusies tot tussenkomst, althans voeging van IM en UM;

- de door IM overgelegde producties;

- de op 29 augustus 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

UM en IM hebben beiden voorafgaand aan de mondelinge behandeling (bij brieven van respectievelijk 5 augustus 2016 en 8 augustus 2016) hun conclusies tot tussenkomst, althans voeging aan de voorzieningenrechter, GroupM en DPC toegezonden. Daarbij hebben zij, ieder voor zich, de voorzieningenrechter gevraagd voorafgaand aan de mondelinge behandeling een beslissing te nemen op de (aangekondigde) incidentele vordering tot voeging, althans tussenkomst, alsmede te bewerkstelligen dat UM en IM over de processtukken van deze zaak kunnen beschikken. De reden voor deze verzoeken was gelegen in de omstandigheid dat GroupM ondanks herhaalde verzoeken weigerde een kopie van de inleidende dagvaarding aan UM en IM te verstrekken. Namens de voorzieningenrechter is vervolgens aan UM en IM (en in afschrift aan GroupM en DPC) bericht dat niet eerder dan op de mondelinge behandeling op de incidentele vorderingen kan worden beslist, dat UM en IM derhalve nog niet kunnen worden aangemerkt als procespartij en dat de voorzieningenrechter daarom ook niet kan bewerkstelligen dat UM en IM over de processtukken kunnen beschikken. Daarbij is tevens opgemerkt dat bij de mondelinge behandeling (in beginsel) uitgangspunt zal zijn dat alle procespartijen over dezelfde processtukken beschikken en dat de voorzieningenrechter er gevolgen aan kan verbinden als een van de procesdeelnemers niet alle processtukken aan de overige procesdeelnemers wil verstrekken. Voorts is opgemerkt dat in geval één of meer procesdeelnemers eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de beschikking krijgt over (een deel van) de processtukken, dit aanleiding kan zijn de zaak aan te houden. Ter zitting bleek desgevraagd dat er tussen partijen geen discussie meer bestond over de verstrekking van processtukken aan alle (toegelaten) procespartijen.

1.3.

DPC heeft ter zitting aan IM en UM geen volledige versie van zijn pleitaantekeningen verstrekt, om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie over GroupM – die in randnummer 2.5 van de pleitaantekeningen van DPC stond vermeld – bekend wordt bij IM en UM. De voorzieningenrechter heeft – ter informatie – beide versies van de pleitaantekeningen van DPC gekregen. De overige procespartijen hebben tegen deze gang van zaken geen bezwaar gemaakt.

1.4.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De incidenten tot tussenkomst, subsidiair voeging
2.1.

IM en UM hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen GroupM en DPC, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van DPC. DPC heeft ter zitting geen bezwaren tegen de tussenkomst van IM en UM geuit. GroupM heeft geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van IM. Omdat de opdracht voorlopig aan IM is gegund, heeft zij voldoende belang bij tussenkomst, aldus GroupM. GroupM heeft echter wel bezwaar tegen de tussenkomst van UM. Daartoe heeft GroupM aangevoerd dat het belang van UM vooral gelegen is in toekomstige aanbestedingen, omdat UM in verband met toekomstige aanbestedingen in dit kort geding wil toetsen of de maatregelen die zij heeft genomen om onafhankelijk van IM op de aanbesteding in te schrijven de toets der kritiek kunnen doorstaan. Dat is volgens GroupM onvoldoende belang om in onderhavige procedure te mogen tussen komen. Het door UM tevens aangevoerde belang dat zij in rangorde boven GroupM is geëindigd en dat – indien de inschrijving van IM alsnog terzijde geschoven wordt – UM de opdracht gegund moet krijgen en niet GroupM die als vierde is geëindigd, is volgens GroupM onvoldoende onderbouwd. UM heeft – aldus GroupM – niets aangevoerd waaruit zou volgen dat zij alsnog in de positie van potentiële winnaar van de aanbesteding terecht kan komen.

2.2.

Nu tegen tussenkomst van IM geen bezwaren zijn geuit en IM aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst is IM toegelaten als tussenkomende partij. Niet gebleken is dat die tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Ook de tussenkomst van UM is toegestaan. Omdat UM tweede in rangorde is na IM en omdat zij zich moet kunnen verweren tegen de uitlatingen van GroupM over de vertrouwelijkheid en onafhankelijkheid van haar inschrijving heeft zij voldoende belang bij tussenkomst. Ook ten aanzien van UM geldt dat de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen niet aan de tussenkomst in de weg staan.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

GroupM, IM en UM zijn mediabureaus. IM en UM zijn op hetzelfde adres gevestigd en hun beider enig aandeelhouder is Mediabrands Netherlands B.V. (hierna: Mediabrands). Bestuurders van zowel IM als UM zijn de heer [A] en de heer [B] . Gevolmachtigde van IM is mevrouw [C] , die volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur. Gevolmachtigde van UM is de heer [D] , die eveneens volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur.

3.2.

DPC heeft op 7 april 2016 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor het per 1 januari 2017 leveren van dienstverlening op het gebied van Mediastrategie, Mediaplanning, Media-inkoop, en Media-administratie voor betaalde media (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing en het gunningscriterium is EMVI. Op subgunningscriterium kwaliteit kunnen 65 punten worden behaald en op subgunningscriterium prijs 35. De aanbestedingsstukken bestaan uit de Selectieleidraad, Nota van Inlichtingen 1 en 2 Selectiefase (hierna: NvI 1 Selectiefase en NvI 2 Selectiefase), het Beschrijvend Document en de Nota van Inlichtingen 1 Gunningsfase (hierna: NvI 1 Gunningsfase).

3.3.

In de Selectieleidraad is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

3.9

Vergoeding

(…)

(D) Van de surcommission (andere benamingen zijn onder ander BRK’s, MVK’s) die Opdrachtnemer krijgt van media-exploitanten (of andere toeleverende en ondersteunende organisaties) mag Opdrachtnemer 20% houden. De overige 80% komt ten gunste van Opdrachtgever. Inschrijvers zullen in de Gunningsfase gevraagd worden om een schatting te geven van het percentage surcommission op basis van de aangegeven media-omzet. Daarnaast zullen Inschrijvers gevraagd worden aan te geven welk minimumpercentage gegarandeerd wordt aan Opdrachtgever bij de aangegeven media-omzet.

(…)

‘Inkomsten’ voor Opdrachtgever

(…)

(I) Surcommission. Gelden die Opdrachtnemer krijgt van media-exploitanten (of andere toeleverende en ondersteunende organisaties). Deze komen voor 80% ten gunste van Opdrachtgever (zie ook D).

(…)

4.2.3

Gegadigden van één concern

Als meerdere ondernemingen van één concern een Verzoek tot deelneming willen indienen (zelfstandig of als Combinatie), moeten zij – op verzoek van de Aanbestedende dienst – kunnen aantonen dat:

zij hun Verzoek tot deelneming onafhankelijk hebben opgesteld van de andere Gegadigden die deel uitmaken van dat concern; en

zij hierbij strikte vertrouwelijkheid in acht hebben genomen.

Als zij dit niet eenduidig en naar genoegen van de Aanbestedende dienst kunnen aantonen, dan leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure van alle tot het betreffende concern behorende Gegadigden.

(…)”

3.4.

In de NvI 1 Selectiefase is als vraag 15 opgenomen:

“Op pagina 33 wordt aangegeven dat Opdrachtgever als doelstelling heeft om Opdrachtnemer via een eenvoudig en transparant beloningsmodel te betalen voor haar dienstverlening. Hoe verhoudt de term “surcommission” zich tot transparantie?

Het antwoord op die vraag luidt:

“Surcommission (hiervoor bestaan ook andere benamingen zoals BRK’s en MVK’s) is een veel voorkomend verschijnsel in de mediabranche. In het prijsmodel zal hiermee rekening worden gehouden.”

Als vraag 16 is opgenomen:

“Is er ruimte in het prijsmodel voor partijen die geen surcommission hanteren?”

Het antwoord op die vraag luidt:

“Ja. Surcommission kent een aantal verschijningsvormen maar komt neer op een extra kwantumkorting op de totale omzet die een mediabureau...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT