Uitspraak Nº C/13/594392 / HA ZA 15-880. Rechtbank Amsterdam, 2016-06-29

• ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2016:4550
• Date: 29 Junio 2016
• Docket Number: C/13/594392 / HA ZA 15-880
• Court: Rechtbank Amsterdam (Neederland)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/594392 / HA ZA 15-880

Vonnis van 29 juni 2016

in de zaak van

commanditaire vennootschap

TRANSAVIA AIRLINES C.V.,

gevestigd te Schiphol,

eiseres,

advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENGAGERS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2]

gevestigd te [plaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] ,

gevestigd te [plaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADVISED MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. [gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

6. [gedaagde sub 6],

wonende te [woonplaats] ,

7. [gedaagde sub 7],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.L. ten Hove te Maastricht.

Eiseres zal hierna Transavia genoemd worden en gedaagde sub 1 Engagers.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende dagvaardingen van 28 en 31 augustus 2015, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 25 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2016 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Engagers is een Nederlandse onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en aanbieden van diensten via (mobiel) internet en telefonie. Zij exploiteert in dat kader onder andere een SMS-dienst. Zij schakelt zogenaamde “affiliates” in om die SMS-diensten te promoten bij consumenten. Die promotie vindt plaats met advertenties op de eigen websites van de affiliates en met verzending van e-mailberichten aan consumenten. De consument sluit uiteindelijk (via de promotie door de affiliates) met Engagers het contract voor de SMS-dienst af.

2.2.

De website www.mijnquiz.com wordt geëxploiteerd door Engagers. De site wordt gebruikt voor diverse acties, zoals het verloten van (luxe) goederen onder consumenten die via de website een contract met Engagers sluiten.

2.3.

Gedaagden 2 tot en met 7 zijn de (on)middellijk bestuurders van Engagers.

2.4.

Transavia is een Nederlandse luchtvaartmaatschappij en houdster van onder meer het Benelux-woordmerk TRANSAVIA (inschrijvingsnummer 0153256, gedeponeerd op 9 april 1987 in klassen 35, 36, 39, 41 en 43) en het onderstaande Benelux-beeldmerk (inschrijvingsnummer 0960993, geregistreerd op 28 oktober 2014 in klassen 9, 35, 36, 39 en 43), hierna gezamenlijk ook aangeduid als de Benelux-merken van Transavia:

2.5.

Op of omstreeks 24, 25 en 26 juli 2015 zijn gedurende (minimaal) twee dagen e-mailberichten verstuurd vanuit het e-mailadres nieuwsletter@mails.lekkerverrassend.eu en een (ander) e-mailadres gekoppeld aan het domein www.your.top-weekend.com. De e-mailberichten zijn gericht aan consumenten waaronder klanten van Transavia. “Transavia” wordt als afzender vermeld en de aanhef van de e-mailberichten luidt “We hebben een verrassingsticket voor jou. Kies nu jouw bestemming!”. De Benelux-merken van Transavia zijn in de berichten opgenomen. In de e-mailberichten wordt voorts aan de consumenten medegedeeld dat zij een aanbieding van Transavia hebben ontvangen. De aanbieding kan worden bekeken door te klikken op “activeer je code”. Daarmee wordt de consument automatisch doorgelinkt naar de website www.your.top-weekend.com en vervolgens doorgeleid naar www.mobprize.com. Daar kan de consument klikken op de knop “nu controleren” om te zien of hij een prijs heeft gewonnen. De consument die op de betreffende knop klikt, krijgt de melding dat hij een reischeque heeft gewonnen van € 750,- om bij Transavia te besteden. De consument wordt dan uitgenodigd om te klikken op de button “klik hier om te bevestigen”. Wanneer op die button wordt geklikt, komt de consument op www.mijnquiz.com, de website van Engagers. De voornoemde webpagina’s/sites kennen allemaal dezelfde opmaak en kleurstelling (wit en groen) en vertonen het beeldmerk van Transavia.

2.6.

De website www.mijnquiz.nl vertoonde (in ieder geval) in de periode van 23 juli 2015 tot en met 26 juli 2015 het volgende:

Op 26 juli 2015 om 16.03 uur is de website door Engagers offline gehaald.

2.7.

Bij brief van 27 juli 2015 heeft (de advocaat van) Transavia Engagers – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – erop gewezen dat de e-mailcampagne en afbeeldingen op de website van Engagers in strijd zijn met diverse wettelijke bepalingen, haar gesommeerd om haar onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden en haar aansprakelijk gesteld voor de schade die Transavia heeft geleden en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen.

2.8.

Op 3 september 2015 heeft Engagers een onthoudingsverklaring afgegeven met daarin opgenomen – voor zover hier van belang – dat Engagers geen overeenstemmend gebruik zal maken van het beeld- en/of woordmerk van Transavia of een overeenstemmend beeld- en/of woordmerk, dat zij de bij haar netwerk aangesloten affiliates wederom schriftelijk zal attenderen op het correct nakomen van de marketing guidelines van Engagers en hen erop zal wijzen dat zij zich dienen te houden aan de Nederlandse Gedragscode voor Betaalde Mobiel Internet Diensten en de SMS gedragscode, waarbij zij hen er uitdrukkelijk en onverkort op zal wijzen dat bij reclame voor haar diensten geen merken en/of handelsnamen van Transavia mogen worden gebruikt en/of geen valse prijzen of beloningen zijdens Transavia in het verschiet mogen worden gesteld, bij overtreding waarvan Engagers een onmiddellijk te verbeuren boete van € 500,- per dag dan wel per overtreding aan Transavia verschuldigd zal worden.

3 Het geschil

3.1.

Transavia vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens Transavia;

2. gedaagden hoofdelijk te verbieden met onmiddellijke ingang de onrechtmatige voucher die is omschreven in het lichaam van de dagvaarding (en weergegeven onder 2.6) te publiceren, verveelvoudigen, distribueren, exploiteren, promoten en/of anderszins te gebruiken;

3. gedaagden hoofdelijk te bevelen om met onmiddellijke ingang de inbreuk op de (Benelux-)merken van Transavia te staken en gestaakt te houden;

4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 25.000,- danwel een door de rechtbank te bepalen bedrag;

5. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade en afdracht van winst op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om een door Transavia aan te wijzen registeraccountant in te schakelen en deze binnen dertig dagen na betekening van het vonnis, in een accountantsverklaring opgave te laten doen, vergezeld van alle documenten ter staving van die opgave van al het inbreukmakend handelen, met de volgende informatie:

1. de volledige namen, adres- en woonplaatsgegevens van de derden c.q. de opdrachtnemers c.q. het affiliate netwerk en/of de affiliates aan wie de mailing met doorverwijzing naar de onrechtmatige voucher is verzonden;

2. het aantal onrechtmatige vouchers dat er tot op heden zijn verzonden c.q. beschikbaar gesteld aan consumenten, gespecificeerd per e-mailadres en/of website;

3. het aantal overeenkomsten dat door Engangers c.q. haar opdrachtnemer(s) dan wel enig met haar verbonden vennootschap zijn afsloten door middel van de onrechtmatige e-mailberichten met de onrechtmatige voucher alsmede afschriften van deze overeenkomsten en de NAW-gegevens van alle consumenten die deze overeenkomsten op voornoemde wijze zijn aangegaan;

4. e met de afgesloten overeenkomsten c.q. SMS-abonnementen behaalde omzet en winst die door (ieder der) gedaagden als gevolg van het inbreukmakend c.q. jegens Transavia onrechtmatig handelen is genoten;

5. en overzicht van alle vergoedingen die Engagers c.q. één van gedaagden aan derden c.q. affiliates heeft betaald voor het distribueren c.q. publiceren van de Transavia voucher;

7. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag of iedere keer dat gedaagden verzuimen het verbod onder 2. en/of één van de verboden onder 3. en/of 6. geheel of gedeeltelijk na te komen;

8. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met inbegrip van de nakosten.

3.2.

Transavia legt hieraan het volgende ten grondslag.

Door de onder de feiten weergegeven e-mailberichten, voucher en SMS-diensten maakt Engagers inbreuk op de merkrechten van Transavia. Transavia beroept zich in dit verband op artikel 2.20 lid 1, aanhef en onder a, c en d, van het Benelux-verdrag intellectuele eigendom (BVIE). Voorts handelt Engagers onrechtmatig door de goodwill en reputatie van Transavia aan te tasten en door te (willen) profiteren van het misleidende gebruik van de valse voucher alsof die van Transavia afkomstig is. De handelswijze van Engagers is ook op grond van de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer zeer onbetamelijk jegens Transavia en daarmee onrechtmatig. Dit handelen is zowel op grond van schuld als op basis van de in het verkeer geldende opvattingen aan Engagers toerekenbaar. Engagers is immers degene die derden opdraagt haar SMS-diensten te promoten om daarvan financieel te profiteren. Krachtens artikel 6:171 Burgerlijk Wetboek (BW) is...